VwSen-221233/2/Le/Fb

Linz, 18.01.1996

VwSen-221233/2/Le/Fb Linz, am 18. Jänner 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des Herrn J, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.3.1995, Ge96-282-1994/Ew, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Verwaltungsstraferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, ds 1.400 S, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger zwangsweiser Eintreibung zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit Straferkenntnis vom 23.3.1995 wurde gegen den nunmehrigen Berufungswerber (im folgenden kurz Bw) wegen Übertretung des § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.1 Z2 GewO 1994 eine Geldstrafe in Höhe von 7.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen) verhängt. Gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, zumindest am 25.7.1994 in H, ohne der hiefür erforderlichen gewerbebehördlichen Genehmigung ein Gastgewerbelokal in der Betriebsart "Café" betrieben zu haben. Dies sei von Organen des Gendarmeriepostens A an diesem Tag um 20.30 Uhr bzw um 22.15 Uhr festgestellt worden, weil dort jeweils eine näher bezeichnete Anzahl von Gästen angetroffen wurde. Die Gastgewerbebetriebsanlage samt Gastgarten sei deshalb genehmigungspflichtig, weil sie geeignet sei, die Nachbarn durch Lärm von Gästen aus dem Lokalinneren und aus dem Gastgarten und durch Abluftgeruch aus dem Lokal und der Küche zu belästigen.

In der Begründung wurde darauf hingewiesen, daß der gegenständliche Gastgewerbebetrieb am 25.7.1994 durch Organe des Gendarmeriepostens A überprüft und der Sachverhalt dadurch festgestellt wurde.

Nach einer Wiedergabe der maßgeblichen Rechtslage sowie der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Beurteilung der Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage kam die belangte Behörde zum Schluß, daß nach den Erfahrungen des täglichen Lebens aus dem Betrieb eines Gastlokales aus vielerlei Gründen eine Belästigung von Nachbarn durch Lärm oder Geruch resultieren könne. Beispielshaft wurde angeführt die Abluft aus Küchen, sanitären Anlagen und Gasträumen, welche meist durch Zigarettenrauch, Speisegeruch etc belästigend wirkt; ebenso könne der Betrieb einer Musikanlage oder das Verhalten der Gäste in der Betriebsanlage und im Gastgarten (lautes Sprechen, Schreien, Singen) eine Belästigung von Nachbarn durch Lärm verursachen. Die Genehmigungspflicht des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes stehe somit zweifelsfrei fest. Im vorliegenden Fall sei es auch bereits tatsächlich zu Nachbarbelästigungen durch Lärm aus dem Lokal, insbesonders vom Gastgarten gekommen. Diese Nachbarbeschwerden wären auch der Anlaß für die Aufforderung der Behörde gewesen, um die Betriebsanlagengenehmigung anzusuchen. Aufgrund der schleppenden Vorlage der notwendigen Projektsunterlagen bei der bereits abgehaltenen Genehmigungsverhandlung sei das Verfahren jedoch noch nicht abgeschlossen. Die objektive Tatseite sei somit erwiesen.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite verwies die belangte Behörde auf § 5 Abs.1 VStG und legte der Beurteilung des Sachverhaltes fahrlässiges Verhalten des Gewerbeinhabers zugrunde. Insbesonders warf sie ihm vor, daß er sich als verantwortlicher Gewerbeinhaber über die die Gewerbeausübung regelnden Gesetzesvorschriften hätte informieren und dafür Sorge tragen müssen, daß eine Genehmigung rechtzeitig vor Betriebsaufnahme erwirkt werde.

Sodann wurden die Gründe der Strafbemessung dargelegt, wobei eine einschlägige Vorstrafe straferschwerend gewertet wurde.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der der Bw beantragte, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Einstellung des Strafverfahrens zu verfügen, da innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ein entsprechend konkretisierter Tatvorwurf nicht erfolgt sei.

In der Begründung führte der Bw aus, daß das angefochtene Straferkenntnis lediglich die Feststellung enthalte, daß er "zumindest" am 25.7.1994 in H, um 20.30 Uhr fünf Gäste im Inneren des Gebäudes und vier Gäste im Gastgarten bewirtet, sowie um 22.15 Uhr desselben Tages im "Lokal" zehn Gäste bewirtet hätte. Es sei somit eine genehmigungspflichtige Gastgewerbebetriebsanlage samt Gastgarten ohne die hiefür erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben worden.

Nach Ansicht des Bw müsse die Anlastung eines konsenslosen Betriebes im Spruch des Straferkenntnisses so konkret sein, daß daraus ersichtlich ist, wodurch die Anlage betrieben worden sei, dh, woraus die Möglichkeit der Gefährdung der Gäste bzw die Möglichkeit der Einwirkung auf die Nachbarschaft konkret resultiere. Die im Spruch und in der Begründung wiedergegebene Bewirtung verschiedener Gäste vermögen aber die Genehmigungspflicht nicht nachvollziehbar erscheinen lassen. Es wäre erforderlich gewesen, daß auch jene Umstände gemäß den Tatbeständen nach § 74 GewO 1994 aufgenommen werden, die geeignet sind, eine Genehmigungspflicht im Sinne dieser Gesetzesstelle hervorzurufen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, insbesonders der Anzeige des Gendarmeriepostens A, der unbestrittenen Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Straferkenntnis sowie aus der Berufung einen ausreichend ermittelten Sachverhalt vorgefunden. Da sich die Berufung ausdrücklich auf eine mangelhafte rechtliche Beurteilung stützt und eine öffentliche mündliche Verhandlung auch nicht ausdrücklich beantragt wurde, war eine solche entbehrlich.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat (§ 51 Abs.1 VStG).

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö.

Verwaltungssenates.

4.2. Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, begeht gemäß § 366 Abs.1 GewO 1994, wer 2. eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt; § 74 Abs.1 leg.cit. definiert den Begriff einer gewerblichen Betriebsanlage als örtlich gebundene Einrichtung, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Zur Genehmigungspflicht gewerblicher Betriebsanlagen normiert § 74 Abs.2 leg.cit., daß gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden dürfen, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, ...

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, ...

4.3. Der Bw vermeint, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses darin erblicken zu können, daß ihm die Behörde nicht konkret vorgeworfen hätte, wodurch die Anlage betrieben wurde, dh woraus die Möglichkeit der Gefährdung der Gäste bzw die Möglichkeit der Einwirkung auf die Nachbarschaft konkret resultierte.

Mit diesem Vorbringen ist der Bw jedoch nicht im Recht: Die belangte Behörde hat ihm im Gegenteil sehr konkret zur Last gelegt, wodurch er die ihm angelastete Verwaltungsübertretung begangen hat: nämlich dadurch, daß er ein Gastgewerbelokal in der Betriebsart eines "Cafés" ohne der erforderlichen gewerbebehördlichen Genehmigung betrieben hätte; diese Betriebsanlage sei geeignet, die Nachbarn durch Lärm von Gästen aus dem Lokalinneren und aus dem Gastgarten und durch Abluftgeruch aus dem Lokal und der Küche zu belästigen.

Die belangte Behörde hat damit den Tatvorwurf so eindeutig umschrieben, daß damit die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wurde und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht.

Wie bereits aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.6.1991, 90/04/0216, hervorgeht, muß ein Schuldspruch nach § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994, um das Erfordernis des § 44a Z1 VStG zu erfüllen, auch jene Tatumstände enthalten, die eine Beurteilung dahin zulassen, ob die Betriebsanlage die im § 74 Abs.2 genannten Interessen zu beeinträchtigen geeignet und daher genehmigungspflichtig ist.

Kernpunkt der Überprüfung durch die Verwaltungsstrafbehörde ist daher nicht die Genehmigungsfähigkeit, sondern die Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage, die sich aber bereits dann ergibt, wenn - wie dies in § 74 Abs.2 GewO 1994 ausdrücklich vorgesehen ist - die gewerbliche Betriebsanlage geeignet ist, eine der in den Ziffern 1 - 5 genannten und durch die GewO 1994 geschützten Interessen zu beeinträchtigen.

Nach den Erfahrungen des täglichen Lebens können gerade in verbauten Gebieten Gastgewerbelokale vor allem die Nachbarn zumindest durch Geruch und Lärm in ihren Rechten verletzen.

Diese Möglichkeit ist so konkret, daß daraus jedenfalls eine Bewilligungspflicht dieser Anlage resultiert.

Die belangte Behörde hat im vorliegenden Straferkenntnis den Tatvorwurf so eindeutig umschrieben, daß damit dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG vollauf entsprochen wurde und eine Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität unverwechselbar feststeht. Der nunmehrige Bw wurde damit in die Lage versetzt, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen. Er hat dies sowohl im Berufungsverfahren als auch im Ermittlungsverfahren der Erstbehörde jedoch unterlassen und dagegen keine konkreten Beweisanbote vorgebracht.

Es ist damit dem Bw nicht gelungen, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuzeigen.

Eine von Amts wegen vorgenommene Überprüfung hat ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens bzw des angefochtenen Straferkenntnisses zutage gebracht, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, die mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen sind.

Da eine Geldstrafe in Höhe von 7.000 S verhängt wurde, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 1.400 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L e i t g e b