Linz, 23.05.1996
VwSen-221250/2/Le/La Linz, am 23. Mai 1996 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des M... L..., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 19.6.1995, Zl.
Ge96-91-4-1995/Pef, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Schuld richtet, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.
Der Berufung wird jedoch, soweit sie sich gegen die Strafe richtet, Folge gegeben; die verhängte Geldstrafe wird auf 500 S, die Ersatzfreiheitsstrafe wird auf 6 Stunden herabgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich sohin auf 50 S.
Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 44a, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 19.6.1995 wurde über den nunmehrigen Berufungswerber (im folgenden kurz: Bw) wegen Übertretung des § 366 Abs.1 Z1 iVm § 142 Abs.1 Z2 bis 4 der Gewerbeordnung 1994 (im folgenden kurz: GewO 1994) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwei Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10% der verhängten Strafe verpflichtet.
Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, es als Obmann des "R...
E 43 mit Tier, Natur und Umweltschutz R... und Umgebung" und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ dieses Vereines es verantworten zu haben, daß der genannte Verein seit einiger Zeit jeden ersten Sonntag eines Monates, jedenfalls am 4.6.1995, in einer Baracke am Rande des Sportplatzgeländes in ... R..., welche ehemals als Mannschaftsraum bzw. Umkleideraum für sportliche Aktivitäten genutzt wurde, im Zuge eines Kleintiermarktes das Gastgewerbe ausgeübt zu haben, ohne im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung zu sein. Dabei wurden (näher aufgezählte) warme Speisen verabreicht sowie (näher aufgezählte) alkoholische und nichtalkoholische Getränke ausgeschenkt und diese Getränke in unverschlossenen Gefäßen verkauft.
In der Begründung dazu wurde im wesentlichen ausgeführt, daß der Sachverhalt auf Grund der Feststellungen des Gendarmeriepostens Ottensheim sowie der eigenen Angaben des Beschuldigten erwiesen sei.
Nach einer Wiedergabe der anzuwendenden Rechtslage widerlegte die Erstbehörde die im Ermittlungsverfahren vorgebrachte Rechtfertigung des Beschuldigten, wonach er der Meinung gewesen wäre, als gemeinnütziger Verein keine Gewerbeberechtigung zu benötigen, mit der eigenen Aussage, daß er bereits versucht hätte, einen Wirt, der eine Gastgewerbeberechtigung besitze, für den Ausschank bzw. die Ausspeisung zu gewinnen. Somit müßte er auch gewußt haben, daß er für diese Tätigkeiten eine Gastgewerbeberechtigung benötige.
Abschließend wurden die Gründe für die Strafbemessung dargelegt.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 3.7.1995 (die Jahreszahl war irrtümlich mit "1885" getippt worden), mit der schlüssig beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
In der Begründung führte der Bw aus, daß die Gewinnangabe von 40.000 S jährlich sich nach Rücksprache mit dem Vereinskassier als wesentlich zu hoch herausgestellt hätte.
Zum Vorwurf der Gewinnabsicht führte er erklärend aus, daß nach Abzug der Zustellungskosten von Getränken und sonstigem Einkauf sowie der Gratisbewirtung der arbeitenden Mitglieder im Buffet von einer Gewinnabsicht nicht mehr die Rede sein könne.
Weiters gab er an, daß der Verein vorübergehend eine Standortverlegung beabsichtige und wohl künftig ein Defizit tragen müßte.
Abschließend gab er an, die ausgesprochene Strafe als Härte zu empfinden.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.
4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.
Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö.
Verwaltungssenates.
4.2. Wie schon von der Erstbehörde zutreffend ausgeführt wurde, stellen die Verabreichung warmer Speisen sowie der Ausschank von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken sowie der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen gewerbliche Tätigkeiten dar, die den Gastgewerbeberechtigten (Gastwirten) vorgehalten sind.
Aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren steht fest, daß weder der Bw selbst noch der K... R... eine derartige Gastgewerbeberechtigung haben.
Dadurch, daß der Verein diese Tätigkeiten dennoch ausgeübt hat, ist der angelastete Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt.
Der Bw hat diese Verwaltungsübertretung als Obmann des K...
deshalb zu vertreten, weil er nach der Bestimmung des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung des Vereines nach außen berufen ist.
4.3. Wenn der Bw vermeint, daß von einer Gewinnabsicht nicht die Rede sein könne, so ist ihm der Wortlaut des § 1 Abs.2 GewO 1994 entgegenzuhalten. Demnach wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
Die Absicht, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt im gegenständlichen Fall vor, weil in Anbetracht der eingehobenen Preise wohl nicht mehr von bloßer Abdeckung der Selbstkosten die Rede sein kann.
Überdies gibt der Bw selbst an, daß die arbeitenden Mitglieder im Buffet gratis bewirtet werden, sodaß zumindest diesen ein "wirtschaftlicher Vorteil" zukommt. Schließlich liegt auch auf der Hand, daß durch die Möglichkeit der Konsumation von Speisen und Getränken bei den Veranstaltungen des K... dessen Vereinsleben belebt wird und Interessenten angelockt werden.
4.4. Zum Verschulden bestimmt § 5 Abs.1 VStG, daß, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.
Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht die angelastete Verwaltungsübertretung, wie oben ausgeführt, in objektiver Hinsicht als erwiesen fest. Da es sich bei dieser Verwaltungsübertretung um eine Zuwiderhandlung gegen das Verbot handelt, kein Gastgewerbe ohne die erforderliche Berechtigung auszuüben, wäre es Sache des Beschuldigten gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist ihm jedoch nicht gelungen, weil aus seiner Rechtfertigung vor der Erstbehörde bereits hervorgeht, daß er grundsätzlich wußte, daß für diese Tätigkeit eine Gastgewerbeberechtigung erforderlich wäre; ansonsten hätte er nicht selbst angegeben, einen Gastgewerbeberechtigten zu suchen.
4.5. Die verhängte Strafe war jedoch herabzusetzen, weil gewichtige Milderungsgründe vorliegen und kein Erschwerungsgrund festgestellt werden konnte. Als Milderungsgründe kommen insbesonders in Betracht die bisherige gänzliche Unbescholtenheit, das geringe Einkommen (Pension) sowie der Umstand, daß die Verwaltungsübertretung nicht zur persönlichen Bereicherung begangen wurde, sondern ausschließlich dem Verein zugute kam.
In Hinblick auf die Ankündigung des Bw, die gastgewerbliche Tätigkeit künftig einem Gastwirt zu übertragen, fällt der spezial-präventive Zweck der Strafe nahezu weg, sodaß den übrigen Strafzumessungskriterien auch mit der verringerten Strafe genüge getan ist.
Sollte der Bw jedoch weitere derartige Verwaltungsübertretungen begehen, würden nicht nur diese Milderungsgründe wegfallen, sondern auch der Erschwerungsgrund der einschlägigen Vorstrafe zu berücksichtigen sein.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu II.:
Gemäß § 64 Abs.1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.
Dieser Beitrag ist nach § 64 Abs.2 VStG mit 10% der verhängten Strafe zu bemessen.
Da durch die gegenständliche Berufungsentscheidung die verhängte Strafe herabgesetzt wurde, war auch der Kostenbeitrag zum Strafverfahren der ersten Instanz entsprechend anzupassen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen, weil der Berufung zumindest teilweise Folge gegeben wurde.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Dr. L e i t g e b
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