Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221265/2/Schi/Ka

Linz, 22.08.1995

VwSen-221265/2/Schi/Ka Linz, am 22. August 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des K R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 7.7.1995, Zl. Ge96-79-9-1995/Pef, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat in Höhe von 2.000 S binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, iVm §§ 24, 16, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.2 VStG; zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Datum vom 7.7.1995 hat die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung ein Straferkenntnis mit folgendem Spruch erlassen:

"Sie haben am 5.2.1995 um 00.50 Uhr, am 8.2.1995 zwischen 02.30 Uhr und 04.30 Uhr, in der Nacht vom 25.2.1995 von 23.00 Uhr bis 26.2.1995 06.15 Uhr, am 3.3.1995 um 21.30 Uhr, am 11.3.1995 um 03.40 Uhr, am 14.3.1995 um 01.30 Uhr, in der Nacht vom 20.3.1995 von 21.45 Uhr bis 21.3.1995 01.00 Uhr, am 24.3.1995 um 22.00 Uhr, am 30.3.1995 von 22.00 Uhr bis 22.40 Uhr sowie am 4.4.1995 um 22.15 Uhr im Standort G das Gastgewerbe ausgeübt, ohne im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung gemäß § 142 Abs.1 Z3 und 4 GewO 1994 zu sein.

Am 5.2.1995 um 00.50 Uhr wurde an einen Gast 1 Cappy sowie an drei weitere Gäste je 1 Seidel Bier ausgeschenkt, wofür jeweils 100 S bezahlt wurden.

Am 8.2.1995 zwischen 02.30 Uhr und 04.30 Uhr wurden an einen Gast 2 Halbe Bier ausgeschenkt, wobei für das 1. Getränk 100 S und für das 2. Getränk 50 S verrechnet wurden.

In der Nacht vom 25.2. von 23.00 Uhr bis zum 26.2.1995 06.15 Uhr konsumierte ein Gast 5 Pils-Flaschenbiere, wobei das 1.

Bier 150 S und die weiteren 4 Biere je 100 S kosteten.

Am 3.3.1995 um 21.30 Uhr wurde an einen Gast 1 kleines Bier um 100 S verabreicht.

Am 11.3.1995 um 03.40 Uhr wurde an sechs Gäste Getränke gegen Entgelt verabreicht.

Am 14.3.1995 um 01.30 Uhr wurden drei Herren ebenfalls Getränke um je 100 S verabreicht.

am 20.3.1995 um 21.45 Uhr wurde an einen Herren 1 Cola zum Preis von 100 S ausgeschenkt. Ebenfalls am Abend des 20.3.1995 um 23.00 Uhr wurde an einen Herren 1 kleines Bier um 100 S verabreicht.

In der Nacht vom 20.3. zum 21.3.1995 bis 01.00 Uhr wurde auch weiteren drei Herren 1 Getränk (Cola) um je 100 S verabreicht.

Am 24.3.1995 um 22.00 Uhr wurde an einen Herren 1 Seidel Bier um 100 S sowie an einen zweiten Gast 2 Cola ausgeschenkt.

Am 30.3.1995 von 22.00 Uhr bis 22.40 Uhr wurde an einen Herren 1 Mineralwasser ausgeschenkt, wofür er ebenfalls 100 S bezahlte. Ein weiterer Herr konsumierte 2 Gespritzte, wobei er für den 1. 100 S und für den 2. 50 S bezahlte. Ein weiterer Gast konsumierte 1 Seidel Bier und bezahlte dafür 100 S, für 1 weiteres Seidel bezahlte er 50 S.

Am 4.4.1995 um 22.15 Uhr wurde an einen Herren 1 Mineralwasser um 100 S ausgeschenkt.

Somit wurden gegen Entgelt alkoholische und nichtalkoholische Getränke ausgeschenkt und diese Getränke in unverschlossenen Gefäßen verkauft, wobei das 1. Getränk, wie 1 Seidel Bier, 1/4 Cola, 1/4 Mineralwasser, 1/4 Cappy und 1 Gespritzter 100 S und das 2. Getränk 50 S kosteten.

Diese Tätigkeit wurde gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 gewerbsmäßig ausgeübt, da sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wurde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil erzielen, weshalb Sie dafür einen Gastgewerbeberechtigung benötigen.

Sie haben somit an den angeführten Tagen ein Gastgewerbe ausgeübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung zu besitzen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 366 Abs.1 Z1 iVm § 142 Abs.1, Z3 und Z4 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) BGBl.Nr.194/1994 idgF, in zehn Fällen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von 10.000 S, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen gemäß § 366 Abs.1, Einleitung, GewO 1994.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 1.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10 % der Strafe (je 1 Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000 S. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." 1.2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) mit Schriftsatz vom 24.7.1995 rechtzeitig Berufung erhoben. Begründend wird lediglich ausgeführt, daß die angeführten Räumlichkeiten in G, zu reinen privaten Zwecken und privaten Partys genützt werden.

Aus diesen Gründen wird - erschließbar - die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

2. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BH Urfahr-Umgebung zu Zl.Ge96-79-9-1995/Pef; da aus diesem der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien und im übrigen mit der vorliegenden Berufung lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht wird, konnte darüber hinaus gemäß § 51e Abs.2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde der oben unter 1.1. dargestellte Sachverhalt als erwiesen festgestellt, zumal dieser auch vom Bw in keiner Weise bestritten wird.

3. In der Sache selbst hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994, BGBl.Nr.194, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 142 Abs.1 GewO 1994 bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe für den Ausschank von alkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen (Z3); den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen (Z4).

Zufolge Abs.2 dieses Paragraphen ist unter Verabreichung und unter Ausschank jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden.

3.2. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde ua begründend aus, daß wegen der Rechtfertigung des Beschuldigten dahingehend, daß es sich lediglich um eine Party handelt, ein umfangreiches Ermittlungsverfahren durchgeführt wurde; dabei wurden fünf Zeugen eingehend vernommen. Aus diesen Zeugenaussagen gehe einheitlich hervor, daß die Zeugen im Gebäude im gegenständlichen Standort Getränke konsumiert haben, und zwar für das jeweils erste Getränk, offensichtlich mit Eintritt, 100 S und für jedes weitere Getränk 50 S bezahlt wurde.

Die belangte Behörde hat daher festgestellt, daß im gegenständlichen Falle eindeutig der Tatbestand des Betreibens einer gastgewerblichen Betriebsanlage ohne Genehmigung vorläge. Aufgrund der zahlreichen Zeugenaussagen, insbesondere den übereinstimmenden Aussagen über die Getränkepreise geht hervor, daß es sich um keine sogenannten "Partybeiträge" handelt. Auch wenn im Preis des ersten Getränkes ein Eintritt enthalten sein soll bzw beim Bezahlen des Eintrittsgeldes das erste Getränkt frei sein soll - wobei jedoch anzumerken sei, daß nach Aussagen der Zeugen dieses Eintrittsgeld nicht, wie normalerweise üblich, vor dem Konsum eines Getränkes verlangt werde, sondern erst beim Bezahlen des Getränkes bekannt werde, daß auch ein Eintritt zu bezahlen sei - sei jedenfalls für das zweite bzw. jedes weitere Getränk 50 S bezahlt worden, womit eindeutig ein Ertrag bzw Gewinn erzielt wurde. Es liege somit eine gewerbliche Tätigkeit vor, womit es sich im gegenständlichen Fall auch um eine gewerbliche Betriebsanlage gemäß § 74 Abs.1 GewO 1994 handelte. Daß die gegenständliche Betriebsanlage geeignet sei, die Nachbarn und die Mitbewohnerin des gegenständlichen Gebäudes durch Lärm zu beeinträchtigen, sei offensichtlich und stehe außer Zweifel.

3.3. Wenn nun der Rechtsmittelwerber unter solchen Umständen diesen Feststellungen nicht konkret - insbesondere unter gleichzeitiger Angabe von seinem Vorbringen dienlichen Beweismitteln -, sondern weiterhin nur mit der allgemeinen, einer näheren Überprüfung nicht zugänglichen Behauptung entgegentritt, daß die Räumlichkeiten zu reinen privaten Zwecken und privaten Partys genützt würden, sieht sich der O.ö. Verwaltungssenat als ein Organ der Rechtmäßigkeitskontrolle und unter Einbeziehung der Tatsache, daß sich ein Beschuldigter im Verwaltungsstrafverfahren nach jeder Richtung hin frei verantworten kann, sowie des Umstandes, daß keine Verpflichtung zur Aufnahme bloßer Erkundungsbeweise besteht, auch nicht dazu veranlaßt, das vor der belangten Behörde durchgeführte Beweisverfahren zu wiederholen.

Auch hat der Verwaltungsgerichtshof zB im Erkenntnis vom 15.9.1994, Zl.94/09/0139 ausgesprochen, daß der Verfahrensgrundsatz, daß die Verwaltungsstrafbehörde von Amts wegen vorzugehen hat, die Partei nicht von der Verpflichtung befreit, zur Ermittlung des Sachverhaltes beizutragen und Verzögerungen des Verfahrens hintanzuhalten.

Es erfordert die Mitwirkungspflicht des Beschuldigten im Strafverfahren, daß nicht nur die diesen vorgehaltenen Ermittlungsergebnisse für unrichtig erklärt werden, sondern der Beschuldigte hat diesen Ergebnissen konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und dafür entsprechende Beweise anzugeben. Unterläßt er dies, so bedeutet es keinen Verfahrensmangel, wenn die Behörde von Amts wegen keine weiteren Erhebungen durchführt.

Es war vielmehr auf das von der Erstbehörde sorgfältig durchgeführte Ermittlungsverfahren zu verweisen, wobei insbesondere, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die ausführliche und schlüssige Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen wird.

Die Strafbarkeit des Rechtsmittelwerbers ist daher gegeben.

3.4. Dafür, daß die belangte Behörde das hier im Zuge der Strafbemessung zukommende Ermessen gesetzwidrig gehandhabt hätte, wenn sie ohnedies bloß eine im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegene Geldstrafe als schuldangemessen zu verhängen gefunden hat, haben sich im Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat keine Anhaltspunkte ergeben; auch der Rechtsmittelwerber hat derartiges in seiner Berufungsschrift nicht behauptet.

4. Aus allen diesen Gründen war daher die vorliegende Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG jeweils ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 2.000 S vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer

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