VwSen-221267/11/Kl/Rd

Linz, 09.09.1996

VwSen-221267/11/Kl/Rd Linz, am 9. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des JV, vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 1.8.1995, Ge96-201-1995, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 5.9.1995, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch wie folgt ergänzt bzw.

geändert zu lauten hat:

- Im zweiten Absatz des Spruches hat der Ausdruck "der in der Garage abgestellt werden könnte" zu entfallen.

- Der dritte Absatz des Spruches hat mit der Wortfolge zu beginnen: "Sie haben den LKW, , durchgehend vom 17.1.1995 bis 23.1.1995 und vom 3.3. bis 6.3.1995 über Nacht am Vorplatz abgestellt ...".

- Die verletzte Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG ist mit "§ 366 Abs.1 Z3 und § 74 Abs.2 Z2 iVm § 81 Abs.1 GewO 1994" zu zitieren.

- Die Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG ist mit "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994" zu zitieren.

II. Zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hat der Berufungswerber einen Kostenbeitrag von 1.000 S, ds 20 % der verhängten Strafe, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 44a und 51 VStG sowie § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der BH Steyr-Land vom 1.8.1995, Ge96-201-1995, wurde gegen den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 5.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z4 und § 74 Abs.2 Z2 iVm § 81 Abs.1 GewO 1994 verhängt, und es wurde folgende Tat vorgeworfen:

"Sie haben in der Zeit vom 17.1.1995 bis 21.3.1995 eine genehmigungspflichtige Änderung der mit Bescheid der BH Steyr-Land vom 16.2.1973, Ge-4003-1973 genehmigten Betriebsanlage, nämlich Errichtung einer Betriebsgarage auf Parzelle Nr. KG B H, ohne Genehmigung dadurch durchgeführt, daß Sie auf dem Garagenvorplatz zu unten angeführten Zeiten LKW abgestellt haben, wobei durch diese Änderung die Nachbarn durch Starten, Warmlaufenlassen und andere Manipulationen belästigt worden sind bzw die Eignung bestand, daß Nachbarn durch Lärm und Abgase belästigt werden, und trotz Vornahme dieser genehmigungspflichtigen Änderung die geänderte Anlage sodann ohne Änderungsgenehmigung betrieben:

Sie haben den LKW, , der in der Garage abgestellt werden könnte, auch während der Nacht an folgenden Tagen auf dem Vorplatz abgestellt:

Vom 13.2. bis 14.2.1995, vom 14.2. bis 15.2.1995, vom 15.2. bis 18.2.1995 (durchgehend), vom 27.2. bis 28.2.1995, vom 28.2. bis 1.3.1995, vom 1.3. bis 2.3.1995, vom 2.3. bis 3.3.1995, vom 3.3. bis 6.3.1995 (durchgehend) vom 6.3. bis 13.3.1995, vom 13.3. bis 14.3.1995, vom 14.3. bis 15.3.1995, vom 15.3. bis 16.3.1995 (zugefahren erst nach 22 Uhr), vom 16.3. bis 17.3.1995 und vom 20.3. bis 21.3.1995.

Sie haben den LKW, , der nicht in der Garage abgestellt werden kann, vom 3.3. bis durchgehend 6.3.1995 über Nacht am Vorplatz abgestellt und an diesem LKW am Vorplatz Reparaturarbeiten, und zwar am 11.2.1995, am 20.2.1995 und am 3.3.1995 durchgeführt." 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, welche das Straferkenntnis zur Gänze angefochten hat. Begründend wurde ausgeführt, daß die BH weder Zeugen noch andere Beweise aufgenommen habe und daher das Verfahren mangelhaft durchgeführt wurde. Es wurde in der Stellungnahme vom 11.4.1995 die zur Last gelegte Tat ausdrücklich bestritten.

Weiters wurden Spruchmängel gemäß § 44a Z1 VStG festgestellt und insbesondere dargelegt, daß die Änderungsmaßnahmen zu umschreiben und die Genehmigungspflicht zu konkretisieren seien. Schließlich wurde in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, daß nach der Judikatur des VwGH von einer einheitlichen Betriebsanlage auszugehen sei. Insbesondere sei die gesamte Liegenschaft des Bw im Flächenwidmungsplan als Betriebsgrundstück gewidmet, wozu auch der Vorplatz gehört. Im übrigen versehe der Bw als einziger Unternehmer Winterdienst und Katastropheneinsatz für die Gemeinde B H und seien die Fahrzeuge daher einsatzbereit zu halten.

3. Die BH Steyr-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben.

4. Aufgrund bereits entschiedener Berufungsfälle in gleichgelegener Sachlage sind dem O.ö. Verwaltungssenat die bezughabenden Gewerbeakte der BH Steyr-Land bekannt und werden diese auch nunmehr dem Verfahren zugrundegelegt (Ge-4101-1957, Ge-4003-1973 und Ge-4028-1988). Im übrigen hat der unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 5.9.1996 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie die Zeugen H und E G teilgenommen und einvernommen wurden. IZm den gewerbebehördlichen Administrativakten und dem gegenständlichen Verwaltungsstrafakt ergibt sich daher im wesentlichen folgender Sachverhalt:

4.1. Der Bw übt am Standort aufgrund einer Gewerbeberechtigung für vier Lastkraftwagen das Güterbeförderungsgewerbe aus. Mit Bescheid der BH Steyr-Land vom 31.1.1958, Ge-4101-1957, wurde die gewerbebehördliche Genehmigung zur Errichtung eines Garagenneubaus (eines Betriebsgebäudes) auf der Parzelle Nr., KG B H, erteilt. Mit Bescheid vom 16.2.1973, Ge-4003-1973, wurde dem Bw die gewerbebehördliche Genehmigung zur Errichtung einer Betriebsgarage (Garagen-Anbau) auf der Parzelle Nr. der KG B H erteilt. Die Genehmigung zur Änderung der Betriebsanlage durch Errichtung einer Dieselkraftstoff-Eigentankanlage sowie eines Waschund Manipulationsplatzes (Bescheid vom 26.5.1992 zu Ge-4028-1988) wurde im Rechtsmittelweg aufgehoben.

In der Betriebsgarage finden grundsätzlich vier LKW Platz, zwei der LKW (nämlich und) sowie zwei Anhänger sind aber so hoch, daß sie in der Garage nicht Platz finden. Weil sich der Betrieb im Ortsgebiet von B H befindet und im Ortsgebiet eine Parkmöglichkeit für die LKW ausgeschlossen ist, ist der Vorplatz die einzige Möglichkeit zum Abstellen der LKW und auch für Manipulationen.

4.2. Das Unternehmen befindet sich in bebautem Ortsgebiet.

Unmittelbare Nachbarn sind die Ehegatten E und H G, welche auch zeugenschaftlich einvernommen wurden. Ihr Wohnhaus befindet sich vier Meter von der Grundgrenze und etwa sechs Meter vom Manipulationsplatz bzw. nochmals zehn Meter vom Abstellplatz entfernt. Ihre Aussagen deckten sich im wesentlichen auch mit jenen des Bw, nämlich dahingehend, daß erst im Lauf der Zeit größere LKW-Züge angeschafft wurden, welche nunmehr nur auf dem Vorplatz und nicht mehr in der Garage Platz finden. Es kam daher seit diesem Zeitpunkt (seit etwa 1988; dieser Zeitpunkt deckt sich auch mit jenem, zu dem eine Änderungsgenehmigung hinsichtlich des Vor- bzw.

Manipulationsplatzes beantragt wurde) Anzeigen wegen Geruchs- und Lärmbelästigungen an die BH Steyr-Land.

Aufgrund der Tagebuchaufzeichnungen des Zeugen G über das Abstellen des betreffenden LKW (mit Kennzeichen) am Abend und Verbleiben bis in der Früh, wurden von ihm entsprechende Anzeigen bei der Behörde gemacht. Die Eintragungen im Tagebuch stimmen mit jenen der Zeitpunkte im angefochtenen Straferkenntnis überein. Im übrigen wurden zu den Tagen 11.2. und 20.2.1995 sowie 3.3.1995 Reparaturarbeiten durchgeführt.

Wenngleich sich die Zeugin E G mangels entsprechender Aufzeichnungen an die konkreten Tage nicht mehr erinnern kann, so decken sich ihre Aussagen in wesentlichen Zügen mit denen ihres Ehegatten. Beide Zeugen erscheinen glaubwürdig, insbesondere weil der Bw selbst zugibt, ansonsten keine Möglichkeiten zum Abstellen der LKW zu haben.

Wenngleich die Bestreitung des Bw unsubstantiiert ist und daher von der Behörde ein Beweisverfahren nicht durchzuführen gewesen wäre, so hat aber das trotzdem durchgeführte Beweisverfahren ergeben, daß auf dem angegebenen Grundstück tatsächlich ein Abstellplatz bzw. Manipulationsplatz geschaffen und betrieben wurde.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 Gewerbeordnung 1994 - GewO, BGBl.Nr. 194/1994 idFd BGBl.Nr. 314/1994, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes hat der Bw eine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für ein Betriebs- und Garagengebäude (samt Zubau), nicht jedoch für einen Vorplatz oder LKW-Abstellplatz.

Daß der Vorplatz als Abstellplatz für LKW genutzt wird und auch für Manipulationen verwendet wird, steht ebenfalls als erwiesen fest.

Daß es auch zu tatsächlichen Nachbarbelästigungen durch Lärm und Geruch und Erschütterung durch das Starten, Laufenlassen der Motoren usw gekommen ist, liegt aufgrund des Beweisverfahrens ebenfalls auf der Hand. Es war daher die von der Gewerbeordnung nach den obzitierten Bestimmungen geforderte Eignung bzw. Möglichkeit einer Nachbarbeeinträchtigung durch den Betrieb des Vorplatzes als Abstellplatz für LKW jedenfalls gegeben. Es ist daher die Errichtung des Abstellplatzes bzw. gegenständlich die Abänderung der Betriebsanlage durch Errichtung des Abstellplatzes von der Genehmigungspflicht erfaßt. Indem eine solche gewerbebehördliche Bewilligung für den Abstellplatz nicht vorlag und aber der Abstellplatz betrieben wurde, wurde der obzitierte Tatbestand (Punkt 5.1.) objektiv erfüllt.

5.3. Bereits mit Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 25.7.1995, VwSen-221189/6/Kl/Rd, wurde der Bw wegen Betriebs der durch die Errichtung des umschriebenen Abstellplatzes geänderten Betriebsanlage rechtskräftig bestraft, und es hat der VwGH eine dagegen erhobene Beschwerde mit Beschluß vom 28.11.1995, Zl. 95/04/0182, abgelehnt, weil von der ständigen Rechtsprechung nicht abgegangen wurde. Bereits in diesem Erkenntnis wurde die Genehmigungspflicht und die fehlende Änderungsgenehmigung der Gewerbebehörde rechtskräftig festgestellt. Weiters wurde zu der ständigen Einwendung des Bw, daß er eine Genehmigung nicht brauche, weil aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Betriebsanlage dieser Vorplatz zur bereits genehmigten Betriebsanlage zähle, in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, daß dem Vorbringen nicht Rechnung getragen werden kann, weil jede Erweiterung bzw. Änderung einer Betriebsanlage, welche die Möglichkeit der Beeinträchtigung der in § 74 Abs.2 angeführten Interessen bietet, einer Genehmigung bedarf. Es wurde dem Bw bereits rechtskräftig dargelegt, daß eine Betriebsanlagengenehmigung nicht für ein Betriebsgrundstück, also für eine Liegenschaft erteilt wird, sondern für die Betriebsanlage iSd § 74 Abs.1 GewO, also für eine örtlich gebundene Einrichtung, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Nach dem bereits zitierten und einzig vorhandenen und im Spruch angeführten Genehmigungsbescheid für eine Betriebsgarage, die also dem Güterbeförderungsgewerbe als gewerblicher Tätigkeit dient, ist der Vorplatz als Abstellplatz und sohin ebenfalls als der Güterbeförderung dienenden Betriebsanlage nicht erfaßt. Die Errichtung des Abstellplatzes stellt somit eine Änderung (nämlich Erweiterung) der bereits genehmigten Betriebsanlage dar. Dies wurde im gegenständlichen Straferkenntnis auch dem Bw vorgeworfen und es hat der Bw diese Tat auch tatsächlich begangen.

5.4. Die Einwendungen hinsichtlich der Tatkonkretisierung iSd § 44a Z1 VStG hingegen treffen nicht zu, weil der spruchgemäße Tatvorwurf sämtliche wesentliche Sachverhaltselemente und daher Tatbestandselemente für die Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 enthält. Es sind sowohl die Änderungsmaßnahmen sowie auch die Genehmigungspflicht sowie die Umstände für eine Genehmigungspflicht und das Verhalten des "Betreibens" dem Bw vorgeworfen worden.

Hingegen hatte der O.ö. Verwaltungssenat gemäß § 66 Abs.4 AVG seine Entscheidungsbefugnis und -pflicht, die Entscheidung in jeder Richtung hin zu beurteilen und abzuändern, dahingehend wahrzunehmen, daß die im nunmehr gefällten Spruch enthaltenen Änderungen auszusprechen waren. Weil aber der diesbezügliche Sachverhalt innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist durch Aufforderung zur Rechtfertigung dem Bw vorgeworfen wurde, war eine diesbezügliche Spruchkorrektur vorzunehmen. Hinsichtlich der zu zitierenden Rechtsgrundlagen hatte ebenfalls der O.ö. Verwaltungssenat seine rechtliche Beurteilung anstelle der der belangten Behörde zu setzen.

Eine weitere Umschreibung der einzelnen Abstellzeiten auf dem Abstellplatz war hingegen nicht erforderlich, weil es sich zum einen um ein fortgesetztes Delikt handelt, bei welchem lediglich der Anfangs- und Endzeitpunkt des Tatzeitraumes im Spruch des Straferkenntnisses anzuführen war, andererseits es aber im Gegensatz zur Beurteilung durch die belangte Behörde nicht auf die tatsächliche Abstellzeit (Dauer) ankommt. Wesentlich ist vielmehr, daß der Vorplatz (Abstellplatz) iSd § 74 Abs.1 GewO 1994 der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit (nämlich dem Güterbeförderungsgewerbe) regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Durch das im Tatvorwurf umschriebene Verhalten geht dies aber einwandfrei hervor.

Schließlich enthebt der Einsatz der Fahrzeuge zu Winterdiensten und Katastrophenfällen den Bw nicht, die nach den Verwaltungsvorschriften erforderlichen Genehmigungen vorher einzuholen.

5.5. Der Bw hat auch schuldhaft gehandelt. Im Grunde des Umstandes, daß er bereits im Jahr 1988 die gewerbebehördliche Genehmigung der Abänderung der Betriebsanlage zur Errichtung eines Manipulations- und Waschplatzes beantragt hat, ist das Wissen des Bw um die Genehmigungspflicht ersichtlich. Es ist daher dem Bw eine grobe Sorgfaltsverletzung und schließlich sogar bedingter Vorsatz vorzuwerfen.

Dies auch umso mehr, als der Bw schon aufgrund mehrmals wegen desselben Deliktes angestrengter und eingeleiteter Verwaltungsstrafverfahren Bedenken hinsichtlich des Vorliegens einer Betriebsanlagengenehmigung und daher hinsichtlich der Strafbarkeit seines Verhaltens haben hätten müssen.

Anstelle sich bei der zuständigen Gewerbebehörde über den Umfang seiner Betriebsanlagengenehmigung zu erkundigen, was nach der ständigen Judikatur des VwGH als Gewerbetreibender seine Pflicht darstellt, stellt sich der Bw auf den Standpunkt, daß aufgrund der Flächenwidmung des Grundstückes als Betriebsgrundstück sich die Betriebsanlagengenehmigung auf das gesamte Grundstück erstrecke. Es kann daher den Bw seine "falsche" Rechtsansicht nicht entlasten. Es hat nämlich derjenige, der eine gewerbliche Betriebsanlage betreibt, damit ihm nicht Fahrlässigkeit zur Last fällt, sich vom Vorliegen der gewerblichen Betriebsanlagengenehmigung zu überzeugen. Auch die vorgebrachte vertragliche Verpflichtung zu Winter- und Katastrophendienst kann ihn nicht entschuldigen (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, S.712, E13).

5.6. Wenngleich der Bw das Strafausmaß nicht anficht, so ist dazu auszuführen, daß eine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung dem Kundenschutz, der Gewährleistung einer geordneten Gewerbeausübung und dem Nachbarschutz dient.

Genau jene Schutzinteressen wurden aber durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung mißachtet und verletzt. ISd Unrechtsgehaltes der Tat war daher die verhängte Strafe durchaus angemessen (§ 19 Abs.1 VStG). Auch in Anbetracht des nicht geringfügigen Verschuldens des Bw mußte die verhängte Geldstrafe jedenfalls bestätigt werden. Dabei hat die belangte Behörde sicherlich (erschließbar) zugrundegelegt, daß Erschwerungsgründe nicht vorliegen, was das doch sehr niedrige Strafausmaß begründet. Die nunmehr rechtskräftige einschlägige Vorstrafe war zum Zeitpunkt der Tat noch nicht rechtskräftig. Es war daher der Milderungsgrund der Unbescholtenheit des Bw zu berücksichtigen. Weitere Erschwerungs- und Milderungsgründe kamen aber nicht hervor und wurden vom Bw auch nicht geltend gemacht. Auch im Hinblick auf durch Schätzung angenommene durchschnittliche bis bescheidene Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bw ist die verhängte Geldstrafe nicht überhöht. Vielmehr ist die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen entsprechend. Die verhängte Geldstrafe macht lediglich 1/10 des gesetzlich vorgesehenen Höchstausmaßes aus und ist daher im untersten Bereich angesetzt. Sie ist daher jedenfalls erforderlich, um den Bw im Hinblick auf seine noch weiter bestehende Gewerbeausübung von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Schließlich war die Strafe auch aus generalpräventiven Gründen, um andere von einer gleichartigen Tatbegehung abzuhalten, zu verhängen.

6. Gemäß § 64 VStG waren daher, weil der Berufung kein Erfolg beschieden war, die Kosten für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t