VwSen-221275/2/Ga/La

Linz, 30.09.1995

VwSen-221275/2/Ga/La Linz, am 30. September 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des E. B., vertreten durch Dr. H. K., Rechtsanwalt in ....., ..............., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft ........... vom 9. August 1995, Zl.

Ge96/261/1993, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 GewO 1973, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß a) der zweite Satz des Schuldspruchs wie folgt zu ergänzen ist: "... eine Betriebsrevision dahin, ob die Betriebsanlage entsprechend den erteilten gewerberechtlichen Genehmigungsbescheiden betrieben wird, durchzuführen beabsichtigte."; b) die als verletzt angegebene Rechtsvorschrift durch den Ausdruck: "iVm § 367 Z27 GewO 1973" zu ergänzen ist, und c) die Strafnorm zu lauten hat: "gemäß § 367 Einleitungssatz GewO 1973.".

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, ds 2.000 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

AVG: § 66 Abs.4.

VStG: § 24; § 19, § 44a, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2; §§ 64 f.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis ist der Berufungswerber wie folgt schuldig gesprochen worden:

"Sie haben als Betriebsinhaber der Schlachthaus- und Fleischhauereibetriebsanlage im Standort ........., ............, am 12.08.1993 um ca. 13.35 Uhr dem veterinärmedizinischen Amtssachverständigen der Bezirkshauptmannschaft ............., Dr. W. R., das Betreten und die Besichtigung der o.a. Schlachthaus- und Fleischhauereibetriebsanlage untersagt. Dr. W. R. war Mitglied einer behördlichen Kommission der Bezirkshauptmannschaft ................., die entsprechend der Bestimmung des § 338 GewO 1973 eine Betriebsrevision durchzuführen beabsichtigte." Durch die so umschriebene Tatanlastung erachtete die belangte Strafbehörde § 338 Abs.2 GewO 1973 als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung "gemäß § 338 Abs.2, § 367 Z59 GewO 1973" unter gleichzeitiger Bestimmung des Kostenbeitrages eine Geldstrafe im Ausmaß von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: vier Tage).

2. Begründend stellt die belangte Behörde den Vorfall am 12. August 1993 ausführlich und in Übereinstimmung mit dem noch am selben Tag über den Vorfall aufgenommenen Aktenvermerk ebenso dar wie das von ihr geführte Ermittlungs verfahren mit dem Rechtfertigungsvorbringen des Beschuldigten. Auch die rechtliche Beurteilung sowohl hinsichtlich der objektiven als auch der subjektiven Tatseite kann der Begründung des Straferkenntnisses in den wesentlichen Punkten nachvollziehbar entnommen werden. Schließlich erläutert die belangte Behörde das von ihr bei der Straffestsetzung gehandhabte Ermessen nach objektiven und subjektiven Kriterien und gibt in Übereinstimmung mit der Aktenlage an, welche persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers bei der Straffestsetzung berücksichtigt worden sind.

3. Die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Berufung hat die belangte Behörde gleichzeitig mit dem Strafakt vorgelegt; zum Inhalt der Berufung hat sie sich nicht geäußert.

4. Der Berufungswerber bekämpft dieses Straferkenntnis mit dem Vorwurf, daß es in mehrfacher Hinsicht nicht dem Gesetz entspreche und im Ergebnis die Tatbestandsmäßigkeit einer Übertretung des § 338 Abs.2 GewO 1973 von vornherein nicht gegeben gewesen sei. Hiezu wendet er mit näherer Darlegung die von ihm gesehene Befangenheit des im Schuldspruch namentlich genannten Amtssachverständigen ein. Mit der so vorgetragenen Begründung verneint der Berufungswerber auch das ihm vorgeworfene Verschulden. Schließlich bringt er noch vor, daß das Verwaltungsstrafverfahren schon deswegen hätte eingestellt werden müssen, weil die von der belangten Behörde herangezogene Strafbestimmung des § 367 Z59 GewO 1973 nicht mehr dem Rechtsbestand angehöre. Die Strafhöhe und das Strafbemessungsverfahren bekämpft der Berufungswerber hingegen nicht. Er beantragt Aufhebung und Verfahrenseinstellung.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den zu Zl.

Ge96/261/1993 vorgelegten Strafakt Einsicht genommen. Daraus geht zunächst hervor, daß zwar das angefochtene Straferkenntnis erst rund zwei Jahre nach dem inkriminierten Vorfall erlassen, das zugrundeliegende Strafverfahren jedoch mit der am 7. September 1993 hinausgegebenen Aufforderung zur Rechtfertigung noch innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist eingeleitet worden ist.

Die Aktenlage würdigend hält der unabhängige Verwaltungssenat die Tatfrage in allen wesentlichen Punkten für geklärt. Diesen Sachverhalt, so wie er dem Schuldspruch zugrundegelegt ist (oben 1.), stellt der unabhängige Verwaltungssenat als maßgebend auch für diese Entscheidung fest. Zu ergänzen ist die spruchgemäße Tatgrundlage mit dem schon in der ersten Verfolgungshandlung dem Beschuldigten vorgehaltenen näheren Umstand, wonach die gewerbebehördliche Überprüfung am Tattag zu ergründen gehabt hätte, ob die Betriebsanlage entsprechend den erteilten gewerberechtlichen Genehmigungsbescheiden betrieben wird.

Kein einziges der demgemäß wesentlichen Sachverhaltselemente bestreitet der Berufungswerber konkret. Weil weitere Beweise zu diesem Sachverhalt daher nicht aufzunehmen und im übrigen nur Rechtsfragen zu beurteilen waren, konnte eine - vom Berufungswerber auch gar nicht beantragte - öffentliche mündliche Verhandlung unterbleiben.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß § 367 Einleitungssatz GewO 1973 begeht eine mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafende Verwaltungsübertretung, wer gemäß Z27 dieser Vorschrift (in der hier anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 29/1993; die Fassung der Wiederverlautbarung K. BGBl.Nr. 194/1994 kommt gemäß Art. 49a Abs.3 B-VG noch nicht zum Tragen) den Bestimmungen des § 82a Abs.4 oder des § 338 zuwiderhandelt.

Gemäß dem hier als verletzte Rechtsvorschrift zugrundegelegten § 338 Abs.2 erster Halbsatz (erste Fallgruppe) GewO 1973 hat der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter, soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist, den Organen der im Abs.1 genannten Behörden sowie den von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen das Betreten und die Besichtigung des Betriebes und der Lagerräume zu ermöglichen.

6.2. Vor dem Hintergrund dieser hier maßgeblichen Rechtslage steht fest:

Der Berufungswerber als Betriebsinhaber hat dadurch, daß er am Tattag einen von der Gewerbebehörde für die Durchführung einer behördlichen Überprüfung herangezogenen, namentlich bezeichneten Amtssachverständigen das Betreten und die Besichtigung seines Betriebes im Zuge dieser behördlichen Überprüfung nicht ermöglicht hat, die ihm angelastete Verwaltungsübertretung objektiv verwirklicht.

Ebenso, wie der Berufungswerber dieses eigentliche Tatgeschehen in Wahrheit nicht bestritten hat, hat er auch den schuldseitigen Vorwurf, daß er nämlich vorsätzlich der ihm als Betriebsinhaber gemäß § 338 Abs.2 GewO 1973 auferlegten Duldungspflicht zuwidergehandelt hat, konkret nicht bekämpft.

Mit der belangten Behörde geht auch der unabhängige Verwaltungssenat im Ergebnis davon aus, daß der Berufungswerber für die Tat als Betriebsinhaber verantwortlich ist und sie ihm als mit Vorsatzschuld begangen zuzurechnen ist.

6.3. Mit seinen Einwänden kann der Berufungswerber die Bestätigung des Schuldspruchs nicht abwenden.

Indem er nämlich vorbringt, daß er der "Kommission an sich" zu keiner Zeit das Betreten seiner Betriebsanlage verwehrt habe, übersieht er, daß ihm derartiges spruchgemäß auch gar nicht angelastet wurde. Vielmehr besteht die Tatanlastung in der zum Schuldspruch erhobenen Formulierung unmißverständlich darin, daß er einem bestimmten Amtssachverständigen der Bezirkshauptmannschaft ............. (als Gewerbebehörde erster Instanz) das Betreten und die Besichtigung seines Betriebes untersagt hat. Von einem verständigen Leser kann dabei nicht fehlgedeutet werden, daß der spruchgemäße Hinweis auf die 'behördliche Kommission' nur zur - im Lichte des Tatbildes gerechtfertigten Erläuterung der behördlichen Auftragsbindung des nämlichen Amtssachverständigen hinzugefügt wurde. Eben in der Behinderung dieses - nach den aus der Aktenlage ersichtlichen Umständen gemäß § 54 AVG (iVm § 24 VStG) der Amtshandlung zugezogen gewesenen - Amtssachverständigen bestand die Verletzung der Duldungspflicht, sodaß alle weiteren Einwände des Berufungswerbers, mit denen er unzutreffenderweise - unterstellt, daß ihm die Verhinderung der kommissionellen Amtshandlung als Ganzes zum Vorwurf gemacht worden wäre, ins Leere gehen. Mit anderen Worten: Im Berufungsfall ist für die Tatbestandsmäßigkeit unerheblich, daß der Amtssachverständige nicht allein auftrat, sondern der Kommission als Mitglied zugezogen war. Entscheidend ist, daß ihm gegenüber die Duldungspflicht verletzt wurde (welchen Umstand im übrigen der Berufungswerber selbst auf Seite 2 unten der Rechtsmittelschrift indirekt zugibt, indem er ausführt, bloß erklärt zu haben, daß er "diese Person" wegen Befangenheit "nicht auf sein Betriebsgelände lassen möchte."). In diesem Zusammenhang auch teilt der unabhängige Verwaltungssenat nicht die Meinung des Berufungswerbers, wonach die belangte Behörde den von ihm bezeichneten Gerichtsakt hätte beischaffen und in ihrem Ermittlungsverfahren verwerten müssen.

Mit dem Einwand der Befangenheit des Amtssachverständigen gewinnt der Berufungswerber weder etwas gegen die Tatbestandsmäßigkeit noch gegen sein Verschulden. Zu letzterem war vorliegend von einem sogen. Ungehorsamsdelikt auszugehen. Danach ist der Berufungswerber schon durch den objektiven Tatbestand belastet; seine Schuld wird gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG bis zur Glaubhaftmachung des Gegenteils durch ihm selbst von Gesetzes wegen angenommen.

Zu dieser Glaubhaftmachung hätte er jedoch initiativ und konkret vorzubringen gehabt, daß ihn an der Verletzung der Gebotsnorm kein Verschulden trifft. Hiefür jedoch ist der Einwand der Befangenheit nach den Umständen dieses Falles nicht geeignet. Keine Bestimmung nämlich des § 338 GewO 1973 oder der Verfahrensrechtsordnung berechtigt den Berufungswerber, dem Sachverständigenorgan deswegen, weil er selbst es für befangen erklärt, die Mitwirkung an einer vom Gesetz vorgesehenen gewerbebehördlichen Überprüfung seines Betriebes zu verweigern bzw. ihm das Betreten und die Besichtigung im Zuge einer solchen Überprüfung nicht zu ermöglichen. Einen schuldbefreienden Rechtsirrtum dahin, daß er begründet habe annehmen können, die von ihm selbst erklärte Befangenheit des Amtssachverständigen hebe die ihm durch das Gesetz aufgetragene Duldungspflicht auf, hat der Berufungswerber nicht ausdrücklich vorgetragen; aus der Sicht des unabhängigen Verwaltungssenates läge ein solcher Rechtsirrtum auch nicht vor.

Und schließlich, wie schon die belangte Behörde zutreffend ausgeführt hat, verkennt der Berufungswerber die Rechtslage, wenn er - wiederum im Zusammenhang mit der von ihm behaupteten Befangenheit des Amtssachverständigen meint, es hätte für die ordnungsgemäße Anberaumung und Durchführung der behördlichen Überprüfung einer "vorausgehenden Ladung" bedurft.

6.4. Aus allen diesen Gründen war der Berufung keine Folge zu geben. Die mit der Bestätigung des Schuldspruchs gleichzeitig verfügte Ergänzung seines zweiten Satzes dient der Klarstellung, daß auch die Erfüllung des (weiteren) Tatbestandsmerkmals des § 338 Abs.2 GewO 1973, nämlich:

"soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist", dem Beschuldigten schon mit der ersten Verfolgungshandlung (siehe oben 5.) im Rahmen der Tatanlastung in geeigneter Weise vorgehalten worden ist. Im Hinblick darauf bedeutet diese Einfügung keine im Grunde des § 66 Abs.4 AVG (iVm § 24 VStG) aus dem Blickwinkel des Rechtsschutzes unzulässige Erweiterung des Abspruchsgegenstandes. Die Ergänzung des Spruchteiles gemäß § 44a Z2 VStG hingegen betrifft allein die Rechtsfrage und erfließt aus der Richtigstellungspflicht des unabhängigen Verwaltungssenates.

6.5. Die verhängte Geldstrafe bekämpft der Berufungswerber nicht. Auch gegen das von der belangten Behörde geführte und in der Begründung des Straferkenntnisses im wesentlichen nachvollziehbar dargestellte Strafbemessungsverfahren bringt er nichts vor.

Es ist festzuhalten, daß die belangte Behörde bei ihrer Ermessensübung die Kriterien des § 19 VStG offensichtlich beachtet hat. Sie hat keine Milderungsgründe angenommen, hingegen - zutreffend - als erschwerend die vorsätzliche Tatschuld gewertet. Der Berufungswerber von sich aus hat keine Milderungsgründe geltend gemacht; solche Gründe hatte der unabhängige Verwaltungssenat auch nach der Sachlage nicht aufzugreifen. Die zu schätzen gewesenen persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers sind ihm nach Ausweis des Strafaktes unter Wahrung des rechtlichen Gehörs vorgehalten worden. Auch der Strafausspruch war daher als tat- und schuldangemessen zu bestätigen. Gleichzeitig war jedoch im Spruchteil gemäß § 44a Z3 VStG die Strafnorm richtig zu stellen.

7. Auf der Kostenseite bewirkt diese Entscheidung, daß dem Beschuldigten der Beitrag zum Berufungsverfahren in der gesetzlich vorgesehenen Höhe aufzuerlegen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner