Linz, 10.12.1996
VwSen-221290/2/Kl/Rd VwSen-221294/2/Kl/Rd VwSen-221296/2/Kl/Rd VwSen-221299/2/Kl/Rd Linz, am 10. Dezember 1996 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung des FW sen., vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29.9.1995, GZ: 502-32/Li/We/10, 164, 217 und 292/94, Faktum 1 und 2, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis zu Faktum 1 und 2 mit der Maßgabe bestätigt, daß - in der Präambel des Spruches die Wortfolge "mit dem Sitz in L, H 8" zu entfallen hat und - die verletzte Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z2 VStG jeweils im Tatzeitraum bis 18.3.1994 "§ 367 Z26 GewO 1973 idF vor der Wiederverlautbarung, BGBl.Nr.
194/1994 iVm ... " und im Tatzeitraum ab dem 19.3.1994 "§ 367 Z25 GewO 1994, BGBl.Nr. 194/1994 idgF, iVm ..." zu lauten hat.
II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat (Faktum 1 und 2) sind 5.200 S, ds 20 % der verhängten Strafen, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29.9.1995, GZ: 502-32/Li/We/10, 164, 217, 292/94, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1) 14.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 157 Stunden) und 2) 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 134 Stunden), wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 Z26 bzw. Z25 GewO verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der FW Gastronomie GesmbH & Co KG mit dem Sitz in L, H 8, welche Betreiberin des Lokals "V" im Standort L, H 8, ist, und somit als gewerberechtlich Verantwortlicher zu vertreten hat, daß im oa Lokal "V" 1) die im gewerbebehördlichen Betriebsanlagenänderungsbescheid des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 25.2.1993, GZ 501/W-7003/90c (idFd Berufungsbescheides des Landeshauptmannes für OÖ vom 29.10.1993, GZ Ge-440661/5-1993/Ha/Sta), unter Punkt 2) vorgeschriebene Auflage, wonach "die Musikanlage mit einem elektronischen Leistungsbegrenzer auszustatten ist, der derart eingestellt sein muß, daß bei Vollbetrieb der Musikanlage ein A-bewerteter Innenraumpegel von 85 dB in allen Räumen des leeren Lokales (ohne die Anwesenheit von Gästen) nicht überschritten wird", in der Zeit von 15.1.1994 bis 24.11.1994, nämlich a) am 15.1.1994 um 04.30 Uhr, b) am 5.5.1994, c) am 30.6.1994 um 01.30 Uhr, d) am 1.7.1994, von 02.00 Uhr bis 07.00 Uhr, e) am 2.7.1994, von 01.00 Uhr bis 07.30 Uhr, f) am 3.7.1994, von 01.00 Uhr bis 06.00 Uhr, g) am 5.7.1994, von 02.30 Uhr bis 03.30 Uhr, h) am 5.7.1994, von 23.00 Uhr bis 24.00 Uhr, i) am 6.7.1994, von 03.00 Uhr bis 06.00 Uhr, j) von 6.7.1994, 22.30 Uhr bis 7.7.1994, 04.30 Uhr, k) von 7.7.1994, 22.30 Uhr bis 8.7.1994, 05.30 Uhr, l) am 9.7.1994, von 02.00 Uhr bis 05.30 Uhr, m) am 10.7.1994, von 01.30 Uhr bis 05.30 Uhr, n) am 3.11.1994 um 20.30 Uhr, o) am 1.8.1994, von 02.45 Uhr bis 03.00 Uhr, p) am 2.8.1994, von 03.30 Uhr bis 03.40 Uhr, q) am 24.11.1994, von 05.00 Uhr bis 05.30 Uhr, nicht eingehalten wurde, indem zu dem oben unter a) angeführten Zeitpunkt die Musikanlage in derartiger Lautstärke betrieben wurde, daß am Standort A 2, vor dem Lokal "S", deutlich wahrnehmbarer Musiklärm, welcher aus dem Lokal "V" drang, vernehmbar war, zu dem unter b) angeführten Zeitpunkt erneut ein CD-Player eingebaut wurde und bei Betrieb der CD "Neil Young - Horse with no name" im Barbereich im mittleren Lokalteil ein Innenraumpegel als A-bewerteter energieäquivalenter Dauerschallpegel von 92 dB bestimmt wurde, zu den oben unter c)-m) angeführten Zeitpunkten die Musikanlage im Lokal "V" in einer solchen Lautstärke betrieben wurde, daß jeweils in einer im Haus H 10 im 3.
Geschoß befindlichen Wohnung in den Schlafräumen, welche ostseitig liegen und einen direkten Blickkontakt zu der quer über den Innenhof ca. 20 m entfernt direkt gegenüberliegenden hofseitigen Tür des Lokales "V" ermöglichen, bei geöffneten Fenstern die gespielten Musikstücke eindeutig und deutlich erkennbar sowie die Liedtexte deutlich verständlich waren, zu dem oben unter n) angeführten Zeitpunkt bei CD-Betrieb der Musikanlage im mittleren Lokalbereich ein Innenraumpegel als A-bewerteter energieäquivalenter Dauerschallpegel von 100 dB sowie bei LP-Betrieb der Musikanlage im hinteren Bereich des Lokales ein Innenraumpegel als A-bewerteter energieäquivalenter Dauerschallpegel von 92 dB erreicht wurde, zu den oben unter o)-p) angeführten Zeitpunkten in einer im Haus H 10 im 4.
Stock gelegenen Wohnung, deren Wohn-, Schlaf- und Kinderzimmerfenster in den gemeinsamen Innenhof der Häuser H 8 und 10 schauen, trotz geschlossener Fenster der Text der abgespielten Musikstücke sehr deutlich verständlich war und auch die Baßtöne der Musik deutlich höher waren sowie zu dem oben unter q) angeführten Zeitpunkt bereits vor dem Lokal lautes Musikspielen festgestellt werden konnte; 2) die im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 11.5.1983, GZ 501/W-687/82, unter Punkt 8) vorgeschriebene Auflage, wonach "die hofseitige Lokalausgangstüre sowie die straßenseitige Lokaleingangstüre, ferner die Außenfenster, während der Betriebszeit grundsätzlich geschlossen zu halten sind", in der Zeit von 8.5.1994 bis 27.11.1994, nämlich a) am 8.5.1994, von 23.34 Uhr bis 23.46 Uhr, b) am 11.5.1994, von 23.00 Uhr bis 23.50 Uhr, c) am 14.5.1994, von 23.20 Uhr bis 23.45 Uhr, d) am 5.6.1994, von 01.20 Uhr bis 01.30 Uhr, e) von 7.6.1994, 23.50 Uhr, bis 8.6.1994, 00.10 Uhr, f) am 10.6.1994 um 22.52 Uhr, g) am 13.6.1994 um 23.12 Uhr, h) am 23.6.1994 um 23.37 Uhr, i) von 24.7.1994, 23.00 Uhr, bis 25.7.1994, 3.45 Uhr, j) am 26.7.1994, von 01.36 Uhr bis 01.54 Uhr, k) am 1.8.1994, von 00.12 Uhr bis 00.40 Uhr, l) am 4.8.1994 um 2.00 Uhr, m) am 12.8.1994 um 01.23 Uhr, n) von 12.8.1994, 23.00 Uhr, bis 13.8.1994, 02.40 Uhr, o) am 22.8.1994, von 01.30 Uhr bis 01.45 Uhr, p) von 5.9.1994, 23.49 Uhr, bis 6.9.1994, 00.07 Uhr, q) am 11.9.1994, von 00.15 Uhr bis 00.40 Uhr, r) am 10.11.1994 um 02.30 Uhr, s) von 27.11.1994, 22.00 Uhr, bis 28.11.1994, 05.30 Uhr, nicht eingehalten wurde, indem zu den unter a-c), e), j), k), p) angeführten Zeitpunkten die straßenseitig gelegene Lokaleingangstür ständig geöffnet und mit einem auf der Tür montierten mechanischen Schieber fixiert war, zu den unter b-d), f-i), k), m), p) angeführten Zeitpunkten die zwei straßenseitigen Fenster ständig geöffnet waren (vor diesen Fenstern befand sich ein ca. 6 m langes Getränkeabstellbord, welches derart befestigt war, daß ein Schließen der Fenster nicht möglich war), zu den unter h), i), m) angeführten Zeitpunkten die Lokaleingangstür offenstand, zu dem unter n) angeführten Zeitpunkt die Lokaleingangstür und die straßenseitigen Fenster offenstanden, zu dem unter o) angeführten Zeitpunkt die Lokaleingangstür durch einen Holzkeil zur Gänze offengehalten wurde, zu dem unter r) angeführten Zeitpunkt die Lokaleingangstür offenstand, zu dem unter s) angeführten Zeitraum die hofseitige Lokalausgangstür sowie die straßenseitige Lokaleingangstür und die Außenfenster mehrmals über längere Zeiträume geöffnet waren, zu dem unter l) angeführten Zeitpunkt die beiden hofgassenseitig gelegenen Fenster und die Lokaleingangstür geöffnet waren, wobei an die vor dem Lokal befindlichen Gästen durch die geöffneten Fenster Getränke abgegeben wurden sowie zu dem unter q) angeführten Zeitpunkt die straßenseitigen Außenfenster ständig geöffnet waren und zwei Kellner aus den geöffneten Fenstern Getränke servierten.
2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung, in welcher die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung der Verwaltungsstrafverfahren begehrt wurde. Begründend wurde ausgeführt, daß die örtlich unzuständige Behörde die Verwaltungsstrafangelegenheit geführt habe, weil die Firma FW Gastronomie GesmbH & Co KG ihren Sitz in hätte, weshalb die Bezirksverwaltungsbehörde der Landeshauptstadt Linz nicht zuständig gewesen sei. Weiters wurde Verjährung eingewendet, weil der Bw seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in P habe, die Aufforderung zur Rechtfertigung jedoch an die Adresse H in L gesendet wurde und daher eine wirksame Zustellung innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nicht erfolgen habe können. Eine nach außen wirksame Verfolgungshandlung sei daher nicht rechtzeitig gesetzt worden. Schließlich machte der Bw geltend, daß "ab 1.8.1994 die Firma FW Gastronomie GesmbH & Co KG nicht mehr Betreiber des Gastlokales "V" und des Gastlokales "S" war; dieses Vorbringen deckte sich mit dem Informationsstand des Einschreiters, so wie er ihm von der Unternehmensleitung in seiner Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer auch mitgeteilt wurde." Als Beweismittel wurden vier Schriftstücke zwischen den rechtsfreundlichen Vertretern des Bw und seines Sohnes FW jun. vorgelegt sowie ein Vermögensverzeichnis nach § 47 Abs.2 EO vom 23.1.1995, wonach die FW Gastronomie GesmbH & Co KG L, H 10, keine Tätigkeit mehr ausführt. Nach den Informationen des Bw als gewerberechtlicher Geschäftsführer wurden ab 1.8.1994 durch die Personenhandelsgesellschaft keine unternehmerischen Tätigkeiten mehr ausgeübt. Dies habe er schon zu einer Zeit vor den inkriminierten Verwaltungsstraftaten erfahren. Im übrigen könne ihm auch kein Verschulden angelastet werden, weil ihm eine entsprechende Möglichkeit zur Beeinflussung des Betriebsgeschehens, wie gerade im § 9 Abs.4 VStG geregelt, nicht zukam, weil der handelsrechtliche Geschäftsführer FW stets im Unternehmen anwesend war und dieses geleitet hat. Der Bw als Geschäftsführer habe daher weder Beobachtungspflichten noch Informationspflichten vernachlässigt. Auch sei der Bw nicht stets zu den Betriebszeiten anwesend gewesen und sei eine zeitlich ununterbrochene Beobachtungspflicht des gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht Voraussetzung.
3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakten vorgelegt und von einer Berufungsvorentscheidung Abstand genommen.
Weil zum Faktum 1 und 2 jeweils eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zur Entscheidung berufen.
Hinsichtlich Faktum 3 und 4 ergibt sich die Zuständigkeit eines Einzelmitgliedes, weshalb diesbezüglich noch eine gesonderte Entscheidung ergehen wird.
Der Abspruch über die Einstellung wurde nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft.
4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die bezughabenden Verwaltungsstrafakte sowie die vom Bw vorgelegten Beweismittel. Nach Einsichtnahme im Zusammenhalt mit den Berufungsausführungen erwies sich der Sachverhalt in den entscheidungsrelevanten Punkten geklärt, nicht widersprüchlich und vom Bw nicht bestritten.
Der im angefochtenen Straferkenntnis zugrundegelegte und ausreichend dargelegte Sachverhalt wird daher auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundegelegt. Im Grund der schriftlichen Berufungsausführungen machte der Bw im wesentlichen Mängel in der rechtlichen Beurteilung geltend und hatte eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt, weshalb eine solche gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen war.
5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z26 GewO 1973 bzw § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
5.1.1. Mit Bescheid des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 25.2.1993, GZ 501/W-7003/90c wurde dem Bw unter Auflagenpunkt 2) vorgeschrieben: "Die Musikanlage ist mit einem elektronischen Leistungsbegrenzer auszustatten, der derart eingestellt sein muß, daß bei Vollbetrieb der Musikanlage ein A-bewerteter Innenraumpegel von 85 dB in allen Räumen des leeren Lokales (ohne die Anwesenheit von Gästen) nicht überschritten wird".
Aufgrund des eindeutigen Tatvorwurfes im angefochtenen Straferkenntnis (Faktum 1), welches aber vom Bw in keiner Lage des Verfahrens, auch nicht im Berufungsverfahren bestritten wurde, und wofür auch keine anderslautenden Anhaltspunkte und Beweise aufgetreten sind, steht eindeutig fest, daß der zitierte Auflagenpunkt zu den im Spruch angeführten Zeiten nicht eingehalten wurde. Es wurde daher der Tatbestand der obzitierten Verwaltungsübertretung in Verbindung mit der entsprechenden Bescheidauflage erfüllt.
Dabei ist die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung zu Recht davon ausgegangen, daß aufgrund der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände und des erkennbaren zeitlichen Zusammenhanges sowie des erkennbaren Gesamtkonzeptes des Bw die Einzeltathandlungen zu einer Einheit zusammentreten und daher von einem fortgesetzten Delikt auszugehen ist.
Es liegt aber nicht nur die Tatbestandsmäßigkeit sondern auch ein Verschulden des Bw vor. Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde ist aber nicht von Fahrlässigkeit auszugehen, sondern im Grunde der eine kumulative Bestrafung gemäß § 22 VStG ausschließenden Annahme eines fortgesetzten Deliktes von einem Gesamtvorsatz, also zumindest von bedingtem Vorsatz auszugehen. Ein solcher ist auch einwandfrei gegeben, da die Überschreitung des festgelegten Lärmpegels einer Umgehung des eingestellten Leistungsbegrenzers bedurft hat. Es hätte daher besonderer Kontrolle und Vorsorgehandlungen des Bw bedurft sowie auch des Ergreifens von Maßnahmen, die die Übertretung hintanhalten sollen.
Entsprechendes kam nicht hervor und wurde nicht vorgebracht.
Es liegt daher jedenfalls bedingter Tatvorsatz vor.
5.1.2. Mit Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 11.5.1983, GZ 501/W-687/82, wurde die Genehmigung unter dem Auflagepunkt 8) erteilt, daß "die hofseitige Lokalausgangstür sowie die straßenseitige Lokaleingangstür, ferner die Außenfenster, während der Betriebszeit grundsätzlich geschlossen zu halten sind".
Auch die Nichteinhaltung dieses Auflagenpunktes wurde vom Bw zu keiner Zeit bestritten und ist aufgrund des unbestrittenen im Spruch angeführten Tatverhaltens einwandfrei erwiesen. Aufgrund des vorgehaltenen Tatverhaltens ist auch zu erkennen, daß Einrichtungen zur Offenhaltung verwendet wurden und daher - wie schon unter Punkt 5.1.1. ausgeführt vom Tatvorsatz auszugehen ist. Dieses Gesamtkonzept bzw dieser Gesamtvorsatz macht sich auch aufgrund der kontinuierlichen Begehung in den Sommermonaten bemerkbar.
5.2. Den Berufungsausführungen hingegen konnte nicht Rechnung getragen werden.
5.2.1. Dem Einwand, daß eine örtlich unzuständige Behörde entschieden habe, ist entgegenzuhalten, daß in Ansehung des Straftatbestandes des § 367 Z26 (bzw Z25) GewO, der auf beim Betrieb der Anlage einzuhaltende Auflagen abstellt, nicht angenommen werden kann, daß die Übertretung nicht am Standort der Betriebsanlage, sondern am hievon abweichenden Sitz der Unternehmensleitung begangen worden wäre (Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5.
Auflage, S. 900 E11 a) und b) mit Nachweisen). Aufgrund der Lage der gegenständlichen Betriebsanlage war daher die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde einwandfrei gegeben.
5.2.2. Zur eingewendeten Verfolgungsverjährung ist auszuführen, daß eine Verfolgungshandlung (wie gegenständlich die Aufforderung zur Rechtfertigung) die Verfolgungsverjährung dann ausschließt, wenn sie innerhalb der Verjährungsfrist abgefertigt (z.B. zur Post gegeben) worden ist. Wurde die von der Behörde erster Instanz an den Bw gerichtete Aufforderung zur Rechtfertigung innerhalb der Verjährungsfrist erlassen, so führt dies zum Ausschluß der Verfolgungsverjährung, selbst wenn eine rechtswirksame Zustellung nicht innerhalb der Verjährungsfrist erfolgte, weil dieser behördliche Akt durch die Postaufgabe nach außen in Erscheinung getreten ist (Hauer-Leukauf, 5. Auflage, S. 926 f E2 und 4B).
Die jeweilige Postaufgabe erfolgte laut Akteninhalt - der dem Bw auch zur Kenntnis gelangte - erwiesenermaßen immer innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist.
Daß das Schriftstück tatsächlich dem Beschuldigten auch in der Frist zukam, wird nach der zitierten Judikatur nicht gefordert.
Im übrigen ist den Ausführungen des Bw entgegenzuhalten, daß gemäß § 4 ZustellG Abgabestelle, an der die Sendung dem Empfänger zugestellt werden darf, ua auch die Betriebsstätte des Empfängers ist. Wird nämlich in einer Betriebsstätte eine betriebliche Tätigkeit entfaltet, so ist sie Abgabestelle iSd § 4 ZustellG, gleichgültig, ob der Betriebsinhaber dort anwesend ist oder nicht (Hauer-Leukauf, S. 1208 und 1210 E12 und 13 mit Nachweisen).
5.2.3. Wenn sich der Bw weiters darauf stützt, daß ab 1.8.1994 die FW Gastronomie GesmbH & Co KG nicht mehr Betreiber des Gastlokales "V" und des Gastlokales "S" war, und er daher nicht mehr als gewerberechtlicher Geschäftsführer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei, so werden ihm folgende rechtliche Erwägungen entgegengehalten:
Gemäß § 370 Abs.2 GewO sind Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde. Gemäß § 39 Abs.4 GewO hat der Gewerbeinhaber die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen. Die Anzeige der Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers ist daher konstitutiv, dh die Bestellung wird daher erst ab Einlangen bei der Behörde wirksam. Entsprechend diesen Ausführungen hat eine diesbezügliche Anzeige stattgefunden und war der Bw laut Gewerberegister als gewerberechtlicher Geschäftsführer der FW GesmbH & Co KG vom 1.10.1993 bis 18.4.1995 eingetragen.
Entsprechend den schriftlichen Berufungsausführungen behauptet der Bw aber nicht, daß er als gewerberechtlicher Geschäftsführer ausgeschieden sei bzw daß seine Bestellung aufgekündigt wurde. Mangels einer solchen Behauptung und auch mangels Namhaftmachung von diesbezüglichen Beweisen war daher von einem Ausscheiden als Geschäftsführer nicht auszugehen. Der Bw stützt sich vielmehr darauf, daß "nach seinen Informationen" ab 1.8.1994 die genannte "KG nicht mehr Betreiber des Lokales" war. Dazu hat aber bereits die belangte Behörde dargelegt, daß die Gastgewerbeberechtigung der FW Gastronomie GesmbH & Co KG ebenfalls von 1.10.1993 bis 18.4.1995 eingetragen war. Daß aber ein Beendigungsgrund für die Gewerbeberechtigung iSd § 85 GewO eingetreten sei, nämlich z.B. Untergang bzw Auflösung der Personengesellschaft oder Zurücklegung der Gewerbeberechtigung, wurde vom Bw nicht einmal behauptet. Im übrigen wird eine Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung erst mit dem Tag wirksam, an dem die Anzeige über die Zurücklegung bei der Behörde einlangt (§ 86 Abs.1 GewO).
Eine solche Anzeige ist aber zum 1.8.1994 nicht bei der belangten Behörde eingelangt. Es war daher von einer aufrechten Gewerbeberechtigung der FW Gastronomie GesmbH & Co KG im vorgeworfenen Tatzeitraum auszugehen. Im übrigen ist den Berufungsausführungen nicht zu entnehmen, ob und gegebenenfalls wer dann tatsächlich Betreiber des Gastlokales V gewesen sein soll. Entsprechende der Entlastung dienende Sachverhalte wurden nicht behauptet und nicht unter Beweis gestellt. Hingegen können die mit der Berufung vorgelegten Schriftstücke aus dem Zeitraum 5.7.1995 bis 24.8.1995 nicht zum Beweis dafür herangezogen werden, daß das gegenständliche Lokal seit 1.8.1994 nicht mehr von der FW Gastronomie GesmbH & Co KG betrieben wurde. Vielmehr ist aus den Schriftsätzen lediglich ersichtlich, daß sich der Bw in dieser Richtung zu verantworten beabsichtigt und dieser Absicht von FW jun. zugestimmt wird. Die in diesen Schriftsätzen angekündigte eidesstättische Erklärung wurde jedoch im Berufungsverfahren nicht vorgelegt. Es geht daher auch aus diesen Schriftsätzen nicht hervor, daß das Lokal einen anderen Betreiber hat und wer der andere Betreiber ist.
Schließlich ist dem vorgelegten am 23.1.1995 unterzeichneten Vermögensverzeichnis nach § 47 Abs.2 EO lediglich zu entnehmen, daß zu diesem Zeitpunkt die FW Gastronomie GesmbH & Co KG keine Tätigkeit mehr in H 10 ausübt und kein Betriebsvermögen besteht. Über die gegenständlichen Tatzeiträume hingegen wird dadurch keine Aussage getroffen.
5.2.4. Wie bereits oben ausgeführt wurde, lag auch schuldhaftes Verhalten des Bw vor. Insbesondere als gewerberechtlicher Geschäftsführer - als solcher hat er sich auch im Betrieb entsprechend zu betätigen (§ 39 Abs.3 GewO) - hat er die die Gewerbeausübung betreffenden Rechtsvorschriften zu kennen oder sich zumindest deren Kenntnis zu verschaffen und ist daher dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich (§ 39 Abs.1 GewO). Dazu gehört insbesondere auch die Einhaltung von gewerbebehördlichen Bescheidauflagen. Da für einige Übertretungen auch Vorbereitungshandlungen gesetzt wurden, wie z.B. Maßnahmen zur Umgehung des Leistungsbegrenzers, mechanische Vorrichtungen zum Offenhalten von Türen und Fenstern usw, hat der Beschuldigte jedenfalls eine Verwaltungsübertretung in Kauf genommen. Im übrigen ist im Rahmen des Verschuldens noch zu bewerten, daß die Verwaltungsübertretungen durch lange Zeit hindurch gesetzt wurden. Hingegen ist der Bw mit seinen Argumenten, daß ihn als gewerberechtlichen Geschäftsführer nur eine Beobachtungs- und Informationspflicht trifft, nicht im Recht. Vielmehr ist er für die Einhaltung der Vorschriften verantwortlich. Die Ausführungen, wonach der handelsrechtliche Geschäftsführer stets im Unternehmen war und Anordnungen getroffen hat, können den Beschuldigten insofern nicht entlasten, als sich zwar der Gewerbetreibende dann neben dem Geschäftsführer strafbar macht (§ 370 Abs.3 GewO), dem Geschäftsführer aber vorgeworfen werden kann, daß er im Fall der behaupteten mangelhaften Möglichkeit der Umsetzung der Verwaltungsvorschriften als gewerberechtlicher Geschäftsführer hätte den Gewerbetreibenden einerseits auf die Bestimmungen aufmerksam machen müssen und andererseits allenfalls als Geschäftsführer ausscheiden hätte müssen. Daß er aber dementsprechend vorgegangen sei, wurde vom Bw nicht einmal behauptet. Weil aber diese Ausführungen des Beschuldigten hinsichtlich Beobachtungs- und Informationspflicht ins Leere gehen, war auch der diesbezüglich angebotene Beweis nicht aufzunehmen.
5.3. Die Strafbemessung wurde vom Bw nicht bekämpft. Der O.ö. Verwaltungssenat stellt fest, daß die belangte Behörde bei der Strafbemessung gemäß § 19 Abs.1 und Abs.2 VStG vorgegangen ist und alle Strafbemessungsgründe berücksichtigt hat. Die diesbezüglichen Ausführungen sind zutreffend und werden daher auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundegelegt. Im Hinblick auf das Verschulden des Bw und die beträchtliche Dauer der Tatbegehung waren daher die verhängten Geldstrafen - auch unter Bedachtnahme auf das mögliche Höchstausmaß von 30.000 S - tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen des Bw angepaßt und nicht überhöht.
Andere Strafbemessungsgründe wurden nicht vorgebracht und sind auch nicht hervorgetreten.
6. Im Grunde der Berufungsausführungen zum Tatort war zur Klarstellung der Spruch zu berichtigen und aufgrund des langen Tatzeitraumes war entsprechend dem zeitlichen Geltungsbereich der jeweiligen Gewerbeordnung die Zitierung der verletzten Rechtsvorschrift zu korrigieren.
7. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war für die Fakten 1 und 2 ein Kostenbeitrag mit 20 % der verhängten Strafe, das sind insgesamt 5.200 S, aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Dr. Schieferer
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