VwSen-221306/21/Le/La

Linz, 28.10.1996

VwSen-221306/21/Le/La Linz, am 28. Oktober 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung der T K, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde vom 9.10.1995, GZ 502-32/Kn/We/224/94z.g, wegen Übertretung der Gewerbeordnung nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Schuld richtet, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

Der Berufung wird jedoch, soweit sie sich gegen die Strafe richtet, Folge gegeben; die verhängte Geldstrafe wird auf 5.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe wird auf 60 Stunden herabgesetzt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich sohin auf 500 S.

Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, iVm §§ 24, 19, 44a, 51 Abs.1, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9.10.1995 wurde über die nunmehrige Berufungswerberin (im folgenden kurz: Bw) wegen Übertretung des § 367 Z25 Gewerbeordnung 1994 (im folgenden kurz: GewO) in Verbindung mit Auflagenpunkt 11. des Bescheides des Bürgermeisters vom 2.7.1987, GZ 501/N-165/87, eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 5 Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde sie zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10% der verhängten Strafe verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihr vorgeworfen, an näher bezeichneten Tagen zwischen 31.5.1994 und 23.8.1994 die im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid enthaltene Auflage betreffend die Sperrstunde des Gastgartens nicht eingehalten zu haben, indem dieser Gastgarten in der vorgeworfenen Zeit über 22.30 Uhr hinaus dadurch betrieben wurde, daß sich im Gastgarten Gäste aufhielten, noch serviert wurde und auch die Gastgartenbeleuchtung eingeschaltet war. Die Beschuldigte hätte dies als Inhaberin und Betreiberin des Lokales "U" im Standort Linz, R, und somit als gewerberechtlich Verantwortliche zu vertreten.

In der Begründung dazu wurde das Ermittlungsverfahren im wesentlichen dargelegt und insbesonders auf die Zeugenaussagen der Ehegatten K verwiesen, die übereinstimmend zu Protokoll gegeben hätten, daß die von ihnen zur Anzeige gebrachte Aufstellung der Sperrzeitenüberschreitungen den Tatsachen entspräche; ihre Wohnung liege im 6. Stock des Hauses R und sie könnten direkt auf den Gastgarten hinunterschauen.

Sodann wurde diese Anzeige sowie die aufgenommenen Zeugenaussagen, die einerseits von Gästen des Lokales "U" und andererseits von Bewohnern des Hauses R stammten, dargelegt sowie die aufgenommenen Beweise gewürdigt.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 30.10.1995, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die Strafhöhe entsprechend zu reduzieren, in eventu eine Ermahnung auszusprechen.

In der Begründung dazu kritisierte die Bw die vorgenommene Beweiswürdigung, da die Zeugenaussagen des Ehepaares K zu unrecht als schlüssig und übereinstimmend angenommen worden wären, dagegen die von ihr genannten Zeugen als subjektiv dargestellt worden wären. Auf ihre Rechtfertigung vom 19.12.1994 wäre überhaupt nicht eingegangen worden.

Überdies verwies sie darauf, daß sie nach der Gewerbeordnungsnovelle vom 1.7.1993 ihren Gastgarten bis 23.00 Uhr betreiben könne.

Hinsichtlich der Strafbemessung kritisierte sie, daß ihre bisherige Unbescholtenheit sowie der Unrechtsgehalt zu wenig gewertet worden wären und auch auf die Einkommensverhältnisse zu wenig eingegangen worden wäre.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur Klärung des Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat am 10.10.1996 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der neben der Bw und einer Vertreterin der Erstbehörde auch sechs Zeugen vernommen wurden, und zwar die Ehegatten K als Anzeiger sowie zwei Gäste, eine Hausbewohnerin und ein Polizeiorgan des zuständigen Wachzimmers Kaarstraße; überdies wurde ein Lokalaugenschein vorgenommen zur Feststellung der Lage des Gastgartens und der Möglichkeit der Beobachtung der Gäste im Gastgarten von der Wohnung der Ehegatten K aus.

3.2. Bei dieser mündlichen Verhandlung verwies die Bw darauf, immer bestrebt zu sein (und dies auch im Sommer 1994 gewesen zu sein), daß die Gäste noch vor 23.00 Uhr den Gastgarten verlassen. Dazu habe sie bereits ab 22.00 Uhr die Gäste ins Lokalinnere gebeten und mit dem Abkassieren begonnen. Sie räumte allerdings ein, daß es ihr manchmal nicht gelungen sei, daß alle Gäste vor 23.00 Uhr aus dem Gastgarten ins Lokal übergewechselt sind. Manchmal sei sie auch selbst mit ihrem Lebensgefährten und Freunden, also privat, nach der Sperrstunde im Gastgarten gesessen. Dies wäre jedoch rein privat gewesen und keinesfalls im Rahmen des Gasthausbetriebes.

Die Ehegatten K, die die Sperrstundenüberschreitungen bei der Erstbehörde angezeigt und auch eine listenmäßige Aufstellung der Überschreitungen sowie der Verständigungen der Polizei angelegt hatten, gaben als Zeugen an, im 6.

Stock des Hauses R zu wohnen und durch den Gastgartenlärm in ihrer Ruhe gestört zu werden. Vom Balkon aus hätten sie Blickkontakt auf den Gastgarten und könnten daher eindeutig feststellen, daß der Lärm vom Gastgarten komme, weil sie Leute und Servierpersonal sehen würden. Die Unterhaltung der Leute sei öfter so laut, daß sie die Gespräche inhaltlich mitverfolgen könnten; gelegentlich sei auch gesungen worden.

Die von ihnen in der Anzeige aufgelisteten Taten wären hinsichtlich der Uhrzeiten sicherlich richtig.

Dagegen gaben die Zeugen S T und W E, die Stammgäste im Lokal der Bw sind und dort zumindestens einmal pro Woche anwesend waren, an, daß die Bw bereits ab 22.00 Uhr beginne, die Gäste zum Verlassen des Gastgartens aufzufordern. Ihrer Beobachtung nach würden die Gäste zeitgerecht den Gastgarten verlassen; nach 23.00 Uhr hätten sie nie Gäste im Garten gesehen. Überdies handle es sich bei den Gästen des "U" um gehobenes, niveauvolles Publikum, das sehr diszipliniert wäre.

Frau I P gab als Zeugin an, daß sie im 2. Stock des Hauses R wohne und durch den Gastgartenbetrieb noch nie in ihrer Ruhe gestört worden wäre, dabei hätte sie ihr Schlafzimmer in Richtung Gastgarten. Da sie sich noch nie gestört gefühlt habe, hätte sie auch nie auf die Uhr gesehen, wann nun der Gastgarten geschlossen wurde.

Der Zeuge RI K P gab an, im Sommer 1994 einmal die Einhaltung der Sperrstunde kontrolliert zu haben. Zu diesem Zeitpunkt wäre jedoch der Gastgarten schon geschlossen gewesen. Aufgefallen sei ihm bei dieser Kontrolle jedoch, daß im Gastgarten die Geräusche des Geschirrabwaschens sehr laut zu hören gewesen wären.

3.3. Über Antrag der Bw wurde im Gastgarten ein Lokalaugenschein durchgeführt. Dabei ergab sich, daß dieser Garten in einem großen Innenhof liegt, an den etwa auch das "Spitz-Hotel" anschließt. Nach Angabe der Bw hatte dieses "früher" ebenfalls einen Gastgarten gehabt.

Der Gastgarten des Lokales "U" ist zu einem geringen Teil überdacht. Es sind im Sommer ca. 15 Tische aufgestellt und hätten laut Bw maximal 90 bis 100 Personen Platz; eine derart hohe Auslastung würde jedoch nie erreicht. Der nicht überdachte Teil des Gartens wird von 3 Pappeln, einer haushohen Linde sowie 2 Buchen überschattet. Zum Zeitpunkt des Lokalaugenscheines waren die Blätter dieser Bäume großteils bereits abgefallen. Die Bw bezeichnete die Lage der Wohnung Kaindleinsberger, worauf der Verhandlungsleiter von mehreren Stellen des Gastgartens überprüfte, ob ein direkter Sichtkontakt zwischen Gastgarten und der Wohnung K besteht. Durch die unbelaubten Äste konnte dabei die Lage der Wohnung anvisiert werden. Dabei stellte der Verhandlungsleiter fest, daß bei Berücksichtigung einer vollen Belaubung dieser Bäume davon ausgegangen werden muß, daß ein direkter Sichtkontakt zum Gastgarten, wie dies die Zeugin K behauptet hatte, nur in ein bis zwei sehr kleinen Randbereichen besteht.

3.4. In Würdigung dieser Beweise ist daher davon auszugehen, daß im Tatzeitraum sicherlich mehrere Male die Sperrstunde überschritten und der Gastgarten nach 23.00 Uhr noch betrieben worden ist. Dies hat die Bw auch selbst eingeräumt. Auf Grund der durch die hohen Bäume eingeschränkten Sichtmöglichkeit der Ehegatten K auf den Gastgarten auf lediglich ein bis zwei Randbereiche des Gastgartens ist davon auszugehen, daß sich deren Beobachtungen vor allem auf akustische Wahrnehmungen beschränken bzw. auf die Feststellung, ob im Gastgarten noch Licht brannte.

Damit aber konnte die Verantwortung der Bw, daß sie das Licht im Garten meist bis zur Sperrstunde des Lokales brennen lasse und daß sie selbst gelegentlich auch privat mit Freunden nach der Sperrstunde noch im Garten sitze, nicht widerlegt werden. Die Glaubwürdigkeit der Zeugen K litt einerseits dadurch, daß bereits im erstinstanzlichen Verfahren von anderen Zeugen angebliche Sperrstundenüberschreitungen an einigen konkreten Tagen widerlegt wurden, und andererseits ihre Aussage, daß sie durch die Bäume auf den Gastgarten sehen könnten, durch den Lokalaugenschein weitgehend widerlegt wurde.

4. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö.

Verwaltungssenates.

4.2. Der unter 3. dargestellte Sachverhalt wurde bereits von der Erstbehörde zutreffend unter die Strafbestimmung des § 367 Z25 GewO iVm dem eingangs zitierten Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2.7.1987 subsumiert.

Auch die rechtliche Qualifikation der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung als fortgesetztes Delikt ist zutreffend, weil die mehreren gesetzwidrigen Einzelhandlungen auf Grund der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie die äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhanges stehen und von einem Gesamtvorsatz der Täterin umfaßt sind. Der die Bw treffende Tatvorwurf ist vor allem darin zu sehen, nicht ausreichend dafür vorgesorgt zu haben, daß der Gastgarten von den Gästen rechtzeitig geräumt wird.

4.3. In Anbetracht des Ergebnisses der Beweisaufnahme war die Strafe herabzusetzen, wobei als mildernd (neben der Unbescholtenheit und des sehr geringen Einkommens der Bw) gewertet wurde, daß die Sperrstundenüberschreitungen nicht im angezeigten bzw. von der Erstbehörde angenommenen Ausmaß stattgefunden haben, sondern - auf Grund der Irrtumsmöglichkeit der Anzeiger - in einem geringeren Ausmaß. Des weiteren hat insbesondere die Aussage der Zeugin P ergeben, daß die Folgen der Übertretung gering waren, da der Geräuschpegel aus dem Gastgarten offensichtlich so gering war, daß nicht einmal die im 2. Stock wohnende Zeugin in ihrer Nachtruhe gestört war.

Da sohin die Folgen der Übertretung eher als gering einzustufen sind, erscheint die nunmehr festgesetzte Strafe geeignet, die Bw künftighin von weiteren Übertretungen gewerberechtlicher Vorschriften abzuhalten.

Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, daß im Falle weiterer Übertretungen die vorliegende Verurteilung bereits als straferschwerend berücksichtigt würde.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Dieser Beitrag ist nach § 64 Abs.2 VStG mit 10% der verhängten Strafe zu bemessen.

Da durch die gegenständliche Berufungsentscheidung die verhängte Strafe herabgesetzt wurde, war auch der Kostenbeitrag zum Strafverfahren der ersten Instanz entsprechend anzupassen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 65 VStG der Bw nicht aufzuerlegen, weil der Berufung zumindest teilweise Folge gegeben wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. L e i t g e b