VwSen-221319/7/Gu/Atz

Linz, 08.02.1996

VwSen-221319/7/Gu/Atz Linz, am 8. Februar 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des Josef M. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 10.12.1995, Zl. Ge96-114-1995-La, wegen Übertretung der Gewerbeordnung nach der am 6.2.1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Der Schuldspruch wird mit der Maßgabe bestätigt, daß er zu lauten hat:

Josef M. hat in der Zeit von Frühjahr 1991 bis 20. August 1995 in Dorf Nr., Gemeinde H., Post N., durch den Ausschank von Schnaps (0,2 cl gegen ein Entgelt von 10 S), von Flaschenbier (0,5 l gegen ein Entgelt von 20 S) über den buschenschankmäßig erlaubten Betrieb hinaus, nämlich über den erlaubten Ausschank von Most, selbsterzeugten Saft, kohlensäurehältigen Getränken und die Verabreichung von kalten Speisen wie Brettljause, Speckbrot, Topfenkäsebroten, das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Jausenstation ausgeübt, obwohl er hiefür keine Gewerbeberechtigung besaß.

Diese Tätigkeit wurde mit der Absicht, einen Ertrag und wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt.

Hiedurch hat der Genannte eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 iVm § 124 Z9 und § 142 Abs.1 Z3 und Abs.2 GewO 1994 begangen.

Hiefür wird ihm in Anwendung des § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von 500 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden auferlegt.

Der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag wird auf 50 S herabgesetzt.

Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 19 VStG, § 66 Abs.1 VStG, § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, in der Zeit von Frühjahr 1991 bis 29.8.1995 in N., Dorf, durch den Ausschank von alkoholischen und nicht alkoholischen Getränken wie z.B. Most, selbsterzeugten Saft, Limo, selbstgebrannten Schnaps und Flaschenbier und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen sowie Verabreichung von Speisen wie z.B. Brettljause, Speckbrot und Topfenkäsebrot gegen Abgabe von Entgelt das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Jausenstation ausgeübt zu haben, obwohl er hiezu keine Gewerbeberechtigung besessen habe. Für 0,5 l Most seien 12 S, für selbsterzeugten Saft (0,5 l) 5 S, für Limo (0,5 l) 10 S, für selbstgebrannten Schnaps (0,2 cl) 10 S, für Flaschenbier (0,5 l) 20 S, für Brettljause 50 S, für Speckbrot 30 S und für Topfenkäsebrot 20 S kassiert worden.

Diese Tätigkeit sei mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt worden. Wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z1 iVm § 124 Z 9 und § 142 Z2, 3 und 4 GewO 1994 wurde über den Beschuldigten in Anwendung des § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 100 S verhängt.

Begründend führt die erste Instanz im wesentlichen aus, daß der Beschuldigte neben Most und Saft aus eigener Produktion Mineralwasser und ein kohlensäurehältiges Getränk ausschenken dürfe sowie kalte Speisen verabreichen dürfe, welche Tätigkeiten durchaus dem Herkommen in oberösterreichischen Buschenschenken entsprechen.

Im Rahmen der Buschenschank sei jedoch keinesfalls der Ausschank von Schnaps und Flaschenbier zulässig. Insoferne seien die Ausschankbefugnisse - gemeint eines Buschenschankbetriebes - überschritten worden.

Daran ändere nichts, wenn der Beschuldigte in seinem gegen eine Strafverfügung gerichteten Einspruch gemeint habe, daß von keiner charakteristischen Jausenstation gesprochen werden könne. Die erste Instanz stellt dazu fest, daß sich der Betrieb in einem Ausflugsgebiet und an einem häufig begangenen Weg befinde und auf die Bedürfnisse des Ausflugverkehrs abgestellt sei. Letztenendes werde dies auch vom Beschuldigten nicht bestritten.

Bei der Strafbemessung wurde, da der Beschuldigte auf die Gelegenheit zur Geltendmachung des rechtlichen Gehörs in Ansehung der Einkommens- und persönlichen Verhältnisse nicht reagierte, eine Schätzung seines Monatseinkommens, und zwar von 20.000 S und keine belastenden Sorgepflichten angenommen.

Als mildernd wurde ihm Unbescholtenheit zugebilligt, erschwerend wurde kein Umstand in Anschlag gebracht.

Aufgrund der Berufung wurde am 6. Februar 1996 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und in deren Rahmen der Beschuldigte vernommen, sowie der Zeuge - der meldungslegende Gendarmeriebeamte - zur Aussage verhalten.

Demzufolge steht fest und wird auch vom Rechtsmittelwerber nicht geleugnet, daß er in der in Rede stehenden Zeit, wenn auch nur gelegentlich über den als Landwirt zulässigen buschenschankmäßigen Betrieb hinaus im vorerwähnten Standort auch Schnaps in Stamperl und Flaschenbier an nachfragende Gäste verabreicht wurde. Für den buschenschankmäßigen Betrieb hat er Sitzgelegenheiten im Freien und in einem Nebengebäude seines landwirtschaftlichen Anwesens Plätze eingerichtet. Der Ausschank erfolgte in der warmen Jahreszeit und auf Nachfrage.

Er beruft sich bei seinem Tatsachengeständnis darauf, daß er sich bei dem Ausschank von Schnaps und Flaschenbier auf einen Aufsatz in einer Landwirtschaftszeitung verlassen habe, welcher später widerrufen wurde.

Ihm ist allerdings bezüglich der subjektiven Tatseite entgegenzuhalten, daß es gerade im sensiblen Bereich der Abgrenzung des Buschenschankbetriebes zum Gewerbebetrieb, was die Ausschankbefugnis anlangt, eine förmliche Erkundigung bei der Gewerbebehörde möglich und zumutbar gewesen wäre und dies die Sorgfaltspflicht geboten hätte.

Bei diesem Sachverhalt war der Schuldspruch allerdings einschränkend auf den Ausschank der nicht vom Buschenschankbetrieb gedeckten Getränke gerechtfertigt und insoweit aber der Spruch neu zu fassen.

Gemäß § 2 Abs.9 GewO 1994 ist unter Buschenschank im Sinn der Gewerbeordnung der buschenschankmäßige Ausschank von Wein und Obstwein, von Trauben und Obstmost und von Trauben und Obstsaft durch Besitzer von Wein- und Obstgärten, soweit es sich um deren eigene Erzeugnisse handelt, zu verstehen; im Rahmen des Buschenschankes ist auch die Verabreichung von kalten Speisen und der Ausschank von Mineralwasser und kohlensäurehältigen Getränken zulässig, jedoch nur unter der Voraussetzung, daß diese Tätigkeiten dem Herkommen im betreffenden Bundesland den Buschenschenken entsprechen. Die Verabreichung von warmen Speisen aufgrund dieser Ausnahmebestimmung ist nicht zulässig.

Die erste Instanz hat diese gesetzliche Bestimmung zutreffend interpretiert.

Was die Strafbemessung anlangt, so ist folgendes zu bedenken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Ausübung der unbefugten Teile der selbständigen Tätigkeit, welche unter das Gastgewerbe fallen und welche durch den, wenn auch nur zeitweiligen Ausschank von Schnaps, unter das bewilligungspflichtige ehedem konzessionierte Gastgewerbe fiel, welches hinsichtlich der Betriebsart von der ersten Instanz ebenfalls zutreffend infolge des Aufsuchens von Wanderer und Ausflüglern und ob der Lage und Ausstattung zutreffend als Jausenstation qualifiziert wurde, ist zufolge des § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994 mit einer Strafdrohung in Geld bis zu 50.000 S versehen.

Gemäß § 16 VStG beträgt die Ersatzfreiheitsstrafe im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe bis zu zwei Wochen.

Nachdem der Beschuldigte überzeugend darzutun vermochte, daß er lediglich ein Durchschnittseinkommen von monatlich ca.

10.000 S bezieht, zumal er als Landwirt tätig ist und sonst keiner unselbständigen Arbeit nachgeht und darüberhinaus Sorgepflichten für vier Kinder im Alter von einem halben Jahr bis zu 18 Jahren besitzt, was infolge seines Schweigens im erstinstanzlichen Verfahren von der ersten Instanz nicht berücksichtigt werden konnte und ihm als zusätzlicher Milderungsgrund neben seiner Unbescholtenheit auch das freimütige Geständnis, welches maßgeblich zur Aufklärung des Sachverhaltes beitrug, anzurechnen ist und er darüber hinaus darzutun vermochte, daß er weiteres vorschriftswidriges Verhalten abstellt, war die verhängte Strafe noch zu reduzieren.

Von einer Bestrafung im Sinne des § 21 Abs.1 VStG konnte allerdings mit Rücksicht darauf, daß der Betrieb, wenn auch eingeschränkt, immerhin durch längere Zeit währte und somit der Unrechtsgehalt nicht unbedeutend war, nicht gänzlich abgesehen werden.

Aufgrund des Teilerfolges der Berufung fielen für den Berufungswerber keine Kostenbeiträge für das Berufungsverfahren an (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

1. Herrn J. M., Dorf, N.; 2. Bezirkshauptmannschaft Rohrbach zur Zl. Ge96-114-1995-La, Bahnhofstraße 7 - 9, 4150 Rohrbach, mit dem Ersuchen um nachweisbare Zustellung der Entscheidung an den Rechtsmittelwerber.

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer