Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221324/2/Ur/Rd

Linz, 25.02.1997

VwSen-221324/2/Ur/Rd Linz, am 25. Februar 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des KW, vertreten durch die RAe, gegen den Ermahnungsbescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 17.1.1996, GZ:

502-32/Sta/111/94d, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Ermahnungsbescheid mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruch auf Seite 2 Zeile 18 es zu lauten hat: "...

§ 74 Abs.2 Z1, 2 und 5 GewO 1994." Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 21 und 51 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Ermahnungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.1.1996, GZ: 502-32/Sta/111/94d, wurde der Berufungswerber (Bw) für schuldig erkannt, eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 iVm § 74 Abs.2 Z1, 2 und 5 GewO 1994 begangen zu haben, wobei jedoch von einer Strafe abgesehen wurde, da er es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. WT GmbH & Co KG mit dem Sitz in L, und somit als gemäß § 370 Abs.2 GewO gewerberechtlicher Verantwortlicher zu vertreten hat, daß von oa GmbH & Co KG am 20.5.1994 mit der Änderung (Errichtung einer zweigeschossigen Wäschereihalle für OP-Sterilwäsche mit einer Waschstraße und einer Frischluftanlage sowie einer Chemischreinigungsanlage im Erdgeschoß) der mit näher angeführten Bescheiden, zuletzt vom 22.4.1991, 501/N, gewerbebehördlich genehmigten Betriebsanlage in der Form eines Betriebes für Texilreinigung (Chemischreiniger, Wäscher, Wäschebügler), begonnen wurde, indem im Anschluß an das bestehende Bürogebäude drei Felder der Wäschereihalle auf einer Länge von ca. 26 m hergestellt, weiters die darüberliegende Stahlbetondecke in diesem Bereich bereits verlegt und im Inneren dieses Teiles die Fußbodenplatte errichtet wurden (wobei die in den baurechtlich genehmigten Plänen dargestellten vier Stahlbetonstützen in der ostseitigen Außenmauer nicht errichtet, sondern die bestehende tragende Außenmauer vom Bestand übernommen wurde), des weiteren die bestehende alte Hofüberdachung abgetragen und mit der Übermauerung im Bereich der zweigeschossigen Halle des geplanten Personalaufenthaltsraumes sowie der Umkleideräume begonnen wurde, sohin gemäß § 81 iVm § 74 Abs.2 Z2 und 5 GewO 1994 genehmigungspflichtige Änderungen der Betriebsanlage begonnen wurden, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagenänderungsgenehmigung vorlag, obwohl die begonnenen Änderungen der Betriebsanlage aufgrund der beabsichtigten Verwendung von Maschinen und Geräten (Austausch von 3 Stück Wasch-Schleuder-Maschinen gegen eine Waschstraße; Austausch der bestehenden Chemisch-Reinigungsmaschinen mit den dazugehörigen Aktivkohleanlagen und anderen Anlageteilen gegen eine in sich geschlossene Chemisch-Reinigungsmaschine; Einbau einer Wasseraufbereitungs- und Wasserreinigungsanlage; Einbau einer mechanischen Lüftungsanlage für die gesamte Wäscherei mit Ausnahme der Chemisch-Reinigungsanlage) bzw. wegen der beabsichtigten Betriebsweise und Ausstattung (Einbau eines Chemikalienlagers zur Bevorratung der für den Wäschereibetrieb erforderlichen Reinigungszusätze; Errichtung von Zwischenlagerstätten für Sonderabfälle; Neukanalisation mit Trennung von Industrie- und Fäkalienabwässern) geeignet sind, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ASchG unterliegenden mittätigen Familienangehörigen und der Nachbarn zu gefährden, bzw. die Nachbarn durch Geruch und Lärm zu belästigen, bzw. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in der der Bw im wesentlichen ebenso wie in seiner Stellungnahme vom 16.8.1994 vorbrachte, daß, wie aus dem mittlerweile durchgeführten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren hervorgehe, die Änderung der Betriebsanlage zu einer Reduktion der Belastungssituation geführt habe und deswegen keine Genehmigungspflicht gemäß § 81 GewO 1994 bestünde. Dies ergebe sich aus der Verminderung der Waschkapazität, aus der Begründung des Bescheides des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 22.7.1994 (samt deren zugrundeliegender Verhandlungsschrift) sowie aus den Gutachten zahlreicher Experten, welche auch vom Amtssachverständigen bestätigt worden wären.

Eine Genehmigung wäre nur erforderlich, wenn die Änderung der Betriebsanlage neue oder zusätzliche Belastungen (Emissionen) iSd § 74 Abs.2 GewO verursachen würde. (so auch Duschanek, ZfV 1989, 219, Schwarz, Die Genehmigung von Betriebsanlagen Seite 226f).

Letztendlich ginge die Behörde zu Unrecht von Fahrlässigkeit aus, weswegen die Aufhebung des erstinstanzlichen Erkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens beantragt wurden.

Weiters regte der Bw an, ein Normenprüfungsverfahren gemäß Art. 140 B-VG zwecks Aufhebung der Bestimmung des § 51c VStG zweiter Halbsatz als verfassungswidrig einzuleiten, wonach durch diese Bestimmung die Zuständigkeit der Organe des O.ö.

Verwaltungssenates (Kammer oder Einzelmitglied) von der Höhe des erstinstanzlichen Straferkenntnisses abhängig gemacht werde. Durch das Gutdünken und Belieben der Erstbehörde, eine Geldstrafe über oder unter 10.000 S zu verhängen, wäre das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß § 83 Abs.2 B-VG verletzt, da aufgrund der Judikatur des VfGH die Behördenzuständigkeit nach objektiven Kriterien klar und eindeutig festzulegen sei.

3. Da keine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt wurde, hatte der O.ö. Verwaltungssenat durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben. Aufgrund der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat den aus dem Akt ersichtlichen und auch dem erstinstanzlichen Erkenntnis zugrundegelegten klaren Sachverhalt, der auch nicht bestritten wurde, seiner Entscheidung zugrundegelegt.

Da keine 3.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, die Berufung nur die rechtliche Beurteilung angefochten hat und eine mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde, konnte eine solche unterbleiben (§ 51e Abs.2 VStG).

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Einleitend wird bemerkt, daß für in Rede stehendes Projekt der Fa. WT GmbH & Co KG - es handelt sich um eine teilweise unterkellerte einstöckige Betriebshalle mit einer Waschstraße für OP-Sterilwäsche, eine Chemischreinigungsanlage und Einzelwaschmaschinen mit einer Gesamtkapazität von 1.876 kg/h sowie die Installierung einer Frischluftanlage, einer Heizungsanlage und die Schaffung von Büro- und Sozialräumen im Obergeschoß (1.Stock) in 4040 L, mit Bescheid des BM für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 29.6.1995, GZ 317.400/2-IIIa/2a/95, der Versuchsbetrieb für die Änderung des Wäscherei- und Chemischreinigungsbetriebes gemäß § 354 GewO 1994 erteilt wurde. Wie darin festgehalten wurde (vgl. Seite 17 Abs.3, Seite 18 Abs.1 des zit.

Bescheides), befindet sich diese Betriebsanlage im Betriebsareal der Fa. W, welches im Stadtgebiet von L gelegen ist. Dieses ist mit lockerer Verbauung von ebenerdigen bzw. einstöckigen Betriebs- und Wohngebäuden (Entfernung zwischen 27 und 60 m) umgeben; in unmittelbarer Nähe befindet sich der H.

Wie sich aus dem unbestritten Sachverhalt ergibt, wurden ua nicht nur Maschinen ausgetauscht, sondern völlig neue Anlagen insbesondere eine Entlüftungs- und Gasfeuerungsanlage errichtet (vgl. Versuchsbetriebsbeschreibung B) des zit. Bescheides des BM für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 29.6.1995).

5.2. Gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, ua zufolge Z1 das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen usw zu gefährden, zufolge Z2 die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen oder zufolge Z5 eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlichen Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

5.3. § 81 Abs.1 GewO 1994 stellt das Vorliegen einer Genehmigungspflicht der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage auf das Erfordernis der Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen ab. Wenn sohin die Änderung der genehmigten Anlage geeignet ist, nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 zu verursachen, ist sie genehmigungspflichtig. Nach der ständigen Judikatur liegt daher eine Genehmigungspflicht bereits dann vor, wenn das Auftreten nachteiliger Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 Z1 bis Z5 GewO 1994 nicht ausgeschlossen werden kann. (Abstrakte Gefährdung). Es kommt demnach nicht darauf an, ob von der in Rede stehenden Betriebsanlage tatsächlich im Gesetz näher bezeichnete Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen ausgehen. Die Genehmigungspflicht ist vielmehr schon bei der bloßen Möglichkeit derartiger Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen gegeben, also immer dann, wenn diese nicht vollständig auszuschließen sind. (vgl. Kinscher-Sedlak, Kommentar zur GewO 1994, 6.

Auflage, Seite 333 RZ 38).

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Bezogen auf den Sachverhalt und das Berufungsvorbringen bedeutet dies, daß auch eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage mit eventueller tatsächlicher Verringerung der Kapazität bzw. Emissionen die Genehmigungspflicht statuiert, wenn durch die Änderung der Betriebsanlage eine konkrete Eignung, die Gefährdung der Interessen iSd § 74 Abs.2 Z1 bis 5 hervorzurufen, gegeben ist (VwGH 25.2.1993, 91/04/0248). Entgegen den Berufungsausführungen besteht auch dann Genehmigungspflicht, wenn das Betriebsmittel von vornherein mit einer Einrichtung zur Verringerung der Emissionen ausgestattet ist (VwGH 22.1.1975, 706/74). Daß aber auch tatsächlich Nachbarn vorhanden sind, auf die diese Emissionen einwirken können, ergibt sich einwandfrei aus dem unbestrittenen Sachverhalt.

Schon aufgrund des umfangreichen Projektes, welches wie erwähnt nicht nur den Austausch von Maschinen sondern auch die völlige Neuerrichtung einer Entlüftungs- und Gasfeuerungsanlage beinhaltete, sowie aufgrund der Umgebungssituation ist evident, daß jedenfalls die Möglichkeit nachteiliger Einwirkungen auf die Nachbarn gegeben war. Dies wird letztlich auch durch die Berufungen mehrerer Nachbarn gegen den erstinstanzlichen Genehmigungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.7.1994, GZ 501/1-127/94h, unterlegt. Daher beantragte der Bw auch am 13.1.1995 die Genehmigung des Versuchsbetriebes gemäß § 354 GewO 1994, da sich das Berufungsverfahren wegen des außergewöhnlichen Umfanges voraussichtlich auf einen längeren Zeitraum erstrecken würde und anzunehmen war, daß die Errichtung und der Betrieb der Anlage bei Vorschreibung bestimmter Auflagen zulässig sein würde. Allein an dieser Vorgangsweise und dem in der Folge genehmigten Versuchsbetrieb ist die Konsensbedürftigkeit der Anlage ersichtlich.

Zweck des Verfahrens gemäß § 354 GewO 1994, in welchem die Nachbarn keine Parteistellung haben, ist der sofortige "provisorische" Betrieb der Anlage und die Abhandlung der Nachbareinwendungen im separaten Genehmigungs-Berufungsverfahren. Durch die Beantragung des Versuchsbetriebes und dessen rechtskräftige Genehmigung - welcher Genehmigungsbescheid auch eine Bindungswirkung gegenüber dem erkennenden Verwaltungssenat entfaltet - führt der Bw sein gesamtes Vorbringen selbst ad absurdum. Wäre, wie der Bw meint, überhaupt keine Genehmigung erforderlich, wäre der Antrag auf Genehmigung des Versuchsbetriebes von vornherein abzuweisen gewesen. Schließlich wäre dem Bw bei derart "massiven Zweifeln" an der Genehmigungspflicht jedenfalls die Beantragung der Feststellung gemäß § 358 GewO 1994 offen gestanden, (ob die geänderte Betriebsanlage überhaupt einer Genehmigungspflicht unterliegt) von welchem Instrumentarium er aber nicht Gebrauch gemacht hat.

Schließlich sei aber noch angemerkt, daß der Bw sich nicht auf einen Ausnahmetatbestand (von der Genehmigungspflicht) gemäß § 81 Abs.2 Z5 GewO 1994 gestützt hat, und im übrigen ein solcher auch nicht vorliegt, zumal nicht nur gleichartige Maschinen ausgetauscht werden, sondern diese durch neuartigere Maschinen ersetzt werden und zum Teil andere Anlagen und Geräte - wie schon angeführt - (neu) errichtet werden.

Entgegen den Berufungsausführungen lag daher grundsätzlich Genehmigungspflicht vor, wenngleich auch - wie der Bw zu seinen Gunsten anführt - aufgrund der von ihm behaupteten tatsächlichen Belastungsreduktion die Genehmigungsfähigkeit der Anlagenänderung sehr wahrscheinlich ist und - wie die Bescheide zeigen - gegeben war, was aber im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens nicht zu prüfen war (VwGH 27.3.1981, 1236/80).

Hinsichtlich des Verschuldens (insbesondere was die Fahrlässigkeit anbelangt) wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Begründung (Seite 5 und 6) des erstinstanzlichen Ermahnungsbescheides verwiesen. Gleiches gilt für den Ausspruch der Ermahnung.

5.4. Betreffend die Anregung des Bw, ein Normenprüfungsverfahren über die Verfassungsmäßigkeit des § 51c VStG, zweiter Halbsatz einzuleiten, ist folgendes festzuhalten:

Die verhängte Strafe ist stets innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu bemessen, sofern nicht ein außerordentlicher Milderungsgrund nach § 20 VStG oder ein Absehen von der Strafe nach § 21 VStG zu erfolgen hat. Ebenso sind Umstände der Spezial- und Generalprävention nicht zu vernachlässigen (VwGH 18.12.1987, 87/18/0109, 15.5.1990, 89/02/0093, 23.2.1994, 93/09/0191). § 19 Abs.1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Die Strafzumessung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung (VwGH 28.11.1966, 1846/65), die nach den vom Gesetzgeber in § 19 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch macht. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides, die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Gesetz erforderlich ist. (vgl. die einschlägige Judikatur und Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 838 Abs.3).

Wird aber vom Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht, so ist der Bw vor Willkür geschützt, weshalb auch im Hinblick auf die Bestimmung des gesetzlichen Richters nach § 51c VStG nicht gegen das Willkürverbot verstoßen wird und daher an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung durch den O.ö.

Verwaltungssenat nicht gezweifelt wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t

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