Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221328/2/Kon/Fb

Linz, 11.04.1996

VwSen-221328/2/Kon/Fb Linz, am 11. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn M H, P, S, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J L und Dr. E W, G, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 9. Jänner 1996, Ge96-48-1995-RE/EZ, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die Anzahl der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Tathandlungen zu insgesamt 7 Übertretungen (Faktum 1 bis 7) zusammengefaßt werden, für die im einzelnen nachstehende Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafen festgesetzt werden:

Faktum Tatzeit Geldstrafe Ersatzfreiheitsstrafe 1) 10.10.1994 6.500 S 78 Stunden 2) 14.10.1994 8.500 S 110 Stunden 3) 28.11.1994 6.000 S 72 Stunden 4) 06.01.1995 7.500 S 84 Stunden 5) 30.01.1995 10.000 S 120 Stunden 6) 09.01.1995 8.000 S 96 Stunden 7) 02.01.1995 8.000 S 96 Stunden Gesamt: 54.500 S 656 Stunden.

Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß 1) im Strafausspruch § 368, Einleitungssatz GewO 1994 iVm § 370 Abs.2 GewO 1994 als Verwaltungsstrafnorm (§ 44a Z3 VStG) anzuführen ist und 2) im Schuldspruch § 370 Abs.2 GewO 1994 als übertretene Norm (§ 44a Z2 VStG) zu entfallen hat.

Der vom Bestraften gemäß § 64 VStG zu entrichtende Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz beträgt 5.450 S.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte der Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Z9 iVm § 152 Abs.3 und § 370 Abs.2 GewO 1994, sowie iVm § 1 Abs.1 lit.d und § 3 Abs.1 lit.c erster Satz der Sperrzeitenverordnung 1978, LGBl.Nr. 73/1977 idF LGBl.Nr. 19/1993, für schuldig befunden, weil er es in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer der K Gastronomie GesmbH zu verantworten habe, daß der in der Betriebsart "Bar" geführte Gastbetrieb in S, U, an den jeweils im Spruch angeführten Tagen nach der mit 4.00 Uhr festgesetzten Sperrstunde nicht geschlossen war, weiters namentlich angeführten Gästen das weitere Verweilen im Gastlokal gestattet worden sei und namentlich angeführte Gäste nicht auf den Eintritt der Sperrstunde (4.00 Uhr) rechtzeitig aufmerksam gemacht worden seien.

Wegen der damit verbundenen Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschuldigten kumulativ jeweils 6.000 S Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von jeweils 120 Stunden) verhängt. Das Gesamtausmaß der Geldstrafen beträgt 120.000 S, das der Ersatzfreiheitsstrafe 2.400 Stunden.

Weiters wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 12.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Begründend führt die belangte Behörde im wesentlichen aus, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen aufgrund der Anzeigen des Gendarmeriepostens S, sowie den Aussagen der als Zeugen einvernommenen meldungslegenden Gendarmeriebeamten Insp. L, Insp. H und GI H erwiesen seien. Der Inhalt der Aussagen ist in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wiedergegeben. Durch die Angaben der angeführten Zeugen wären die Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten entkräftet und widerlegt.

Die kumulative Verhängung der Strafen wird von der belangten Behörde mit den Bestimmungen des § 22 Abs.1 VStG begründet.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Die erfolgte Bestrafung nach § 152 Abs.3 iVm § 368 Z9 GewO 1994 sei in dieser kumulativen Form nicht zulässig. § 152 Abs.3 leg.cit. sei seiner Struktur nach ein alternatives Mischdelikt. Die Übertretung könne daher in verschiedener Begehungsweise gesetzt werden, es handle sich dabei aber immer nur um eine Übertretung. Es liege daher jeweils nur eine Übertretung vor. Im weiteren sei das Verfahren mangelhaft geblieben. So habe er sich auf eine ganze Reihe von Zeugen für die Richtigkeit seines Vorbringens berufen. Die belangte Behörde habe in einer vorwegnehmenden Beweiswürdigung aber jeweils nur der die Bestrafung stützenden Darstellungen der Anzeige gefolgt. Zu einem gesetzmäßigen und fairen Verfahren gehöre aber auch, daß die von ihm namhaft gemachten Zeugen einvernommen und gehört worden wären. Die belangte Behörde habe sich darüber hinweggesetzt, ohne auch nur andeutungsweise darauf einzugehen. Die Anzeige selbst könne sich für wesentliche Dinge (zB Verlautbarung über Lautsprecher) nur auf Angaben anderer Personen berufen, die stimmen können oder auch nicht. Dem Grundsatz der Unmittelbarkeit würde es daher entsprechen, wenn zumindest stichprobenartig von ihm beantragte Zeugen einvernommen würden. Es werde daher auch im Rahmen des Berufungsverfahrens nochmals ausdrücklich beantragt, die von ihm genannten Zeugen zu den behaupteten Übertretungen einzuvernehmen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Die dem Beschuldigten angelasteten Sperrstundenüberschreitungen sind aufgrund des konkreten Inhaltes der Gendarmerieanzeigen wie auch der konkreten und schlüssigen Aussagen der als Zeugen einvernommenen Gendarmeriebeamten als erwiesen anzusehen und ist diesbezüglich der Beweisführung der belangten Behörde zu folgen. Aus diesem Grund war auch dem Antrag des Beschuldigten in der Berufung, die von ihm namhaft gemachten Zeugen (gemeint wohl die in den Gendarmerieberichten angeführten Auskunftspersonen) zu vernehmen, nicht stattzugeben. Aufzuzeigen ist, daß der Aktenlage nach, insbesondere nach der am 10. Mai 1995 bei der belangten Behörde eingelangten schriftlichen Rechtfertigung des Beschuldigten nicht zu entnehmenn ist, daß die zeugenschaftliche Vernehmung der Auskunftspersonen vom Beschuldigten beantragt worden wäre.

In bezug auf das Vorliegen der subjektiven Tatseite ist aufzuzeigen, daß es dem Beschuldigten weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der vorliegenden Berufung gelungen ist, iSd § 5 Abs.1 VStG glaubhaft darzulegen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. So vermochte der Beschuldigte nicht auf Maßnahmen zu verweisen, denenzufolge die Einhaltung der vorgeschriebenen Sperrstunde berechtigterweise hätte erwartet werden können.

Der Schuldspruch der belangten Behörde war daher zu bestätigen.

Was die von der belangten Behörde erfolgte Bestrafung betrifft, so ist dem Einwand des Beschuldigten, § 152 Abs.3 GewO 1994 stelle ein alternatives Mischdelikt dar, welches durch verschiedene Begehungsweisen gesetzt werden könne, jedoch zu folgen, weshalb von der kumulativen Bestrafung, wie sie im angefochtenen Straferkenntnis erfolgte, abzugehen war. Aus diesem Grund war von der Berufungsinstanz eine Neufestsetzung der zu den einzelnen Fakten zu verhängenden Strafen unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes in bezug auf das jeweilige Gesamtausmaß der verhängten Strafen vorzunehmen. Sieht man von der unzulässigen Strafkumulation ab, ist aufzuzeigen, daß die belangte Behörde, was die Strafbemessung an sich betrifft, ausreichend und in zutreffender Weise auf die Bestimmungen des § 19 VStG Bedacht genommen hat. So wurden zu Recht zwei einschlägige Vorstrafen als erschwerend gewertet und insbesondere auch der spezialpräventive Strafzweck bei der Strafbemessung im besonderen gewichtet. Auch nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates sind strafmildernde Umstände bei der Strafbemessung nicht in Rechnung zu stellen. Ungeachtet eines zum Teil nur kurzen zeitlichen Intervalles zwischen den einzelnen Übertretungen, wie auch einer Gleichartigkeit der Begehungsformen war bei der Strafbemessung die Rechtsfigur des fortgesetzten Deliktes dennoch nicht in Anwendung zu bringen, weil die wesentliche Voraussetzung hiefür, nämlich ein den Übertretungen zugrundeliegender Gesamtvorsatz nicht zu erkennen war. Die nunmehr festgesetzten Strafen werden als dem Schuld- und Unrechtsgehalt der einzelnen Übertretungen für angemessen und dem Präventionszweck Rechnung tragend erachtet. Auf das Ausmaß der jeweiligen Sperrstundenüberschreitung wurde dabei Bedacht genommen. Ebenso wie von der belangten Behörde, wurden die einschlägigen Vormerkungen des Beschuldigten als straferschwerend gewertet.

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Zumutbarkeit der Strafen bestehen aufgrund der ermittelten Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten keine Bedenken.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Kosten für das Berufungsverfahren waren nicht vorzuschreiben, da der Berufung zumindestens teilweise stattgegeben wurde (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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