Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221330/11/Schi/Km

Linz, 17.01.1997

VwSen-221330/11/Schi/Km Linz, am 17. Jänner 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des W R, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. E H und Dr. K H, Mag.

M H und Mag. H T, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrat-Bauwirtschaftsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) der Landeshauptstadt Linz vom 22.1.1996, GZ: 502-32/Sta/81/95g, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 14. Jänner 1997 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben als die verhängte Strafe auf 2000 S (Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Stunden) herabgesetzt wird; im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt; der Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz ermäßigt sich auf 200 S.

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 9, 16, 19, 21, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: § 64 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 22.1.1996 wurde der Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der L GastronomieHandelsgesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in L, welche Betreiberin des Lokales "C A" im Standort L, sei, und somit als gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 gewerberechtlich Verantwortlicher zu vertreten, daß das o.a. mit Bescheiden des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 13.12.1984, GZ:

501/W-762-84, vom 6.10.1988, GZ: 501/W-762/84 (in der Fassung des Bescheides des LH von Oö vom 24.4.1989, GZ:

Ge-4181/4-1989/Sch/In), sowie vom 8.2.1994, GZ:

501/W-300/91I (in der Fassung des Bescheides des LH von Oö vom 21.6.1994, GZ: Ge-441209/5-1994/Sch/Th) gewerbebehördlich genehmigte Lokal am 30.3.1995 um 22.30 Uhr nach Durchführung einer gemäß § 81 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 genehmigungspflichtigen Änderung, nämlich der Erneuerung der Musikanlage (diese bestehe nunmehr aus einem Verstärker-Mischer Cloud Disco-Master 700, einem PionieerCassettenrecorder CT-W420R sowie 2 CD-Wechslern Pionieer PD-M502, wobei in die Anlage ein Leistungsbegrenzer, Fabrikat Cloud CX35, eingebaut sei, und die Musik durch 4 Stück Satellitenboxen, Fabrikat Bose, die sich jeweils auf der nord- und südseitigen Stirnseite des Lokalbereiches befänden, dargeboten werde; aufgrund des Vollbetriebes des Lokales sei der Subwooferteil des Boxensystems nicht gefunden worden), wobei der Leistungsbegrenzer in die Musikanlage integriert sei, jedoch bei Erreichen von Hintergrundlautstärke nicht abregelt, sondern wesentlich lautere Musikdarbietungen zulasse, indem bei Halblast des Verstärkers bei CD-Betrieb A-bewertete Innenraumpegel als energieäquivalente Dauerschallpegel von bis zu 90 dB festgestellt wurden, wobei ein noch wesentlich lauterer Musikanlagenbetrieb möglich gewesen wäre, betrieben wurde, indem zum Kontrollzeitpunkt die Musikanlage in Betrieb gewesen sei, und ca. 30 Gäste anwesend gewesen wären, Getränke konsumierten, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagenänderungsgenehmigung vorgelegen wäre, obwohl aufgrund dieser Erneuerung der Musikanlage - insbesondere der Möglichkeit, die Musikanlage trotz des integrierten Leistungsbegrenzers wesentlich lauter als im genehmigten Ausmaß (75 dB) zu betreiben - eine Eignung, Nachbarn durch Lärm zu belästigen, bestehe. Der Bw habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 begangen, weswegen über ihn gemäß § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO eine Geldstrafe von 3.000 S verhängt (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Stunden) wurde; gleichzeitig wurde er gemäß § 64 Abs.2 zum Kostenersatz von 300 S verpflichtet.

2. Mit Schriftsatz vom 13.2.1996 hat der Bw rechtzeitig Berufung erhoben und beantragt, daß nach neuerlicher Einvernahme des Zeugen Meier und des Berufungswerbers unter Beiziehung eines technischen Amtssachverständigen der Berufung stattgegeben werden möge, das Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt werden; in eventu sollte eine Ermahnung im Sinn des § 21 VStG ausgesprochen und jedenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumt werden.

Begründend wird im wesentlichen ausgeführt, daß die Musikanlage im Jänner bzw. Februar 1995 erneuert worden sei.

Mit der Erneuerung sei die Firma K in Wels beauftragt worden. Der Bw habe diese Firma ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der einzubauende Leistungsbegrenzer so einzustellen sei, daß ein energieäquivalent bewerteter Dauerschallpegel von 75 dB nicht überschritten werden könne.

In der Folge sei es jedoch zu Problemen mit den Hochtönen auf der neuen Musikanlage gekommen, weshalb der Techniker der Firma K noch zweimal eine Feinjustierung an der Musikanlage vorgenommen habe. Der Bw vermute daher, daß durch diese Nachjustierung die Einstellung des Leistungsbegrenzers verändert worden sei. Bereits im erstinstanzlichen Verfahren sei der Zeuge der Firma Kraftwerk einvernommen worden und habe er ausdrücklich bestätigt, daß ein entsprechender Auftrag des Bw vorgelegen sei. Weiters habe er angegeben, daß ein Austausch von Komponenten dieser Musikanlage sich auch auf die Einstellung des Leistungsbegrenzers auswirke. Es könne daher durch den Austausch einer Komponente ein wesentlich höherer Dauerschallpegel erreicht werden. Derartige Maßnahmen seien dem Zeugen seitens seiner Firma nicht bekannt.

In ihrer unzureichenden Beweiswürdigung gehe die Erstbehörde aufgrund der glaubwürdigen Aussage des Zeugen M davon aus, daß ein solcher Komponentenaustausch bzw. sonstige Manipulation (Feinjustierung) seitens der Firma K nicht vorgenommen worden sei. Schon allein aus der Aussage des Zeugen M sei jedoch eine nachträglich vorgenommene Manipulation oder Feinjustierung zwecks Behebung der schlechten Tonqualität bei Hochtönen jedenfalls nicht ausgeschlossen, zumal der Zeuge lediglich angegeben habe, daß ihm hierüber nichts bekannt sei. Dem Berufungswerber sei bekannt, daß es sich bei der gegenständlichen Firma um eine große Firma handle, die über mehrere Mitarbeiter verfüge. Möglicherweise habe einer seiner Mitarbeiter die Nachjustierungen vorgenommen, weshalb ihm diesbezüglich nichts mehr in Erinnerung gewesen wäre. Die Erstbehörde hätte daher den Zeugen Meier genau befragen müssen, welche Mitarbeiter der Firma K für etwaige solcher Arbeiten wie sie der Bw behauptet, in Frage kämen und eventuell diese einzuvernehmen.

Weiters hätte die Behörde einen technischen Amtssachverständigen beiziehen müssen, der auch darüber Auskunft geben hätte können, inwieweit ein Ausbau von Komponenten der Musikanlage oder Feinjustierungen oder sonstige Manipulationen eine Veränderung des integrierten Leistungsbegrenzers in Ansehung des Dauerschallpegels mit sich hätte bringen können.

Der Bw sei gewerberechtlicher Geschäftsführer und überwache das Lokal A entsprechend, jedoch sei er nicht ständig anwesend. Es könne auch sein, daß während seiner Abwesenheit ein Mitarbeiter der Firma K entsprechende Feinjustierungen vorgenommen habe, ohne daß hievon der Bw in Kenntnis gewesen wäre. Im übrigen bedürfe die Erneuerung der Musikanlage mit integriertem Leistungsbegrenzer mit einem Höchstdauerschallpegel von 75 dB keiner Betriebsanlagengenehmigung, da es sich hier um eine Maßnahme handelt, die auflagenkonform sei.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aufgrund des ausdrücklichen Antrages des Berufungswerbers wurde am 14. Jänner 1997 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung anberaumt, wobei der Berufungswerber (zu Handen seiner Rechtsvertreter), die belangte Behörde und der Zeuge M M, pA Firma K in Wels zur Verhandlung geladen und einvernommen wurden.

4. Aufgrund des Beweisergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie des vorgelegten Verwaltungsaktes in Verbindung mit den Berufungsausführungen wird folgender Sachverhalt als entscheidungswesentlich festgestellt:

4.1. Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der L Gastronomie- u. Handelsgesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in L; diese GesmbH ist Betreiberin des Lokales "C A" im Standort L; der Bw ist somit gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 gewerberechtlich verantwortlich.

Das Lokal im Standort H befindet sich in der Linzer Altstadt. Es befinden sich in beinahe allen umliegenden Häusern (bis auf jenes, welches durch eine Gasexplosion vollständig zerstört worden ist) in den Obergeschossen Wohnungen; Nachbarn sind sohin im unmittelbaren Nahbereich des Lokales vorhanden.

Das Lokal wurde mit den im Spruch angeführten Bescheiden des Magistrates Linz in der Fassung des LH von Oö gewerberechtlich genehmigt; dabei wurde unter anderem der Betrieb einer Musikanlage, die mit einem A-bewerteten energieäquivalenten Dauerschallpegel von 75 dB in Raummitte eingestellten Leistungsbegrenzer ausgestattet ist, im Standort H (mit)genehmigt.

Anläßlich einer Überprüfung mehrerer Altstadtlokale am 30.3.1995 wurde um 22.30 Uhr von einem Amtssachverständigen des Amtes für Umweltschutz festgestellt, daß im Lokal A die Musikanlage erneuert worden ist. Die Musikanlage bestand aus den im Spruch angeführten Komponenten, wobei festgestellt wurde, daß bei Halblast des Verstärkers bei CD-Betrieb A-bewertete Innenraumpegel als energieäquivalente Dauerschallpegel von bis zu 90 dB festgestellt worden sind.

Weiters wurde festgestellt, daß sogar ein noch wesentlich lauterer Musikanlagenbetrieb möglich gewesen wäre.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

Gemäß § 74 Abs.1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Zufolge Abs.2 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde (§§ 333, 334, 335) errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, 1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die in § 2 Abs.1 Z4 lit.g angeführten Nutzungsrechte, 2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, 3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen, 4. die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder 5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung aufgrund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Zufolge Abs.3 dieses Paragraphen besteht die Genehmigungspflicht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

5.2. Der Sachverhalt - wie im Spruch des Straferkenntnisses enthalten - wurde von der Berufung nicht bestritten.

Allerdings wurde eingewendet, daß dieser Sachverhalt nicht der Vorschrift der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage bzw. dem Betrieb einer genehmigungslos geänderten Betriebsanlage zu unterstellen ist, sondern vielmehr - wenn überhaupt - so einen Auflagenverstoß gegen den Betriebsanlagengenehmigungsbescheid darstelle.

Dazu ist zu bemerken, daß dies vom O.ö. Verwaltungssenat nicht so gesehen wird, da sich auch aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung eindeutig herausgestellt hat, daß eine Änderung der Musikanlage stattgefunden hat (vgl. die Aussage des Zeugen M, wonach diese in einem Zug erneuert worden ist).

Wie weiters ebenfalls durch den (diesbezüglich Sachverständigen) Zeugen M M von der Firma K eindeutig bestätigt wurde, daß mit der erneuerten Musikanlage eine höhere Lautstärke als 75 dB erreicht werden konnte, zumal der elektronische Leistungsbegrenzer mit dem mechanischen, der später ausgebaut wurde, insofern zusammenhängen. Daß aber ein höherer Lärmpegel bzw. eine lautere Musikdarbietung, geeignet gewesen wäre, Nachbarn durch Lärm zu beeinträchtigen, bedarf keiner weiteren Erörterung.

Der objektive Tatbestand ist daher im vorliegenden Fall klar gegeben.

6. Zum Verschulden:

6.1. Die Berufung bestreitet weiters ein Verschulden des Berufungswerbers. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft.

Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl.

90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde.

6.2. Bei Anwendung der ihn als gewerberechtlichen Geschäftsführer treffenden Sorgfaltspflicht hätte der Bw daher erkennen müssen, daß die Änderung der Musikanlage grundsätzlich genehmigungspflichtig war. Wie sich insbesondere im Zuge der Verhandlung herausgestellt hat, ist es zwar für einen (technischen) Laien sehr schwer zu erkennen, ob das Entfernen des mechanischen Leistungsbegrenzers (das Herausdrehen der beiden Schrauben) tatsächlich einen Einfluß auf den elektronischen Leistungsbegrenzer haben könnte; dies wurde erst durch die erwähnte Aussage des Zeugen M M unter Vorbehalten im Grund bestätigt. Um schuldlos zu bleiben, hätte der Bw daher vor dem Herausdrehen der beiden Schrauben bzw. vor Entfernung dieses mechanischen Leistungsbegrenzers bei der Fachfirma entsprechende Erkundigungen einziehen müssen. Falls die Entfernung von einem seiner Angestellten durchgeführt worden ist, hätte er durch fallweise Überprüfung der Anlage bzw. Befragung seiner Bediensteten entsprechende Maßnahmen treffen müssen. Allerdings ist zuzugestehen, daß das diesbezügliche Verschulden aufgrund der geschilderten Umstände eher geringfügig erscheint.

Dennoch hat der Berufungswerber sohin die ihm vorgeworfene Tat zumindest leicht fahrlässig begangen und somit zu vertreten.

7. Zur Straffrage:

7.1. Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG:

Nach dieser Vorschrift kann von einer Strafe abgesehen werden, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Das Verschulden bzw die Schuld des Täters ist gering, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl Hauer/Leukauf, Verwaltungsverfahren, 4. A, 814 ff, E 7, 8 und 23a zu § 21; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14).

Nach der Judikatur des OGH zum vergleichbaren § 42 StGB muß die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der jeweiligen Deliktsverwirklichung geringfügig sein (vgl ua EvBl 1989/189 = JBl 1990, 124; SSt 55/59; SSt 53/15; SSt 51/21). Maßgebend ist zum einen der das Unrecht mitbestimmende Handlungsunwert und zum anderen der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14 f mwN). Der Aspekt des Erfolgsunwerts wurde im § 21 Abs.1 VStG ebenso wie im § 42 StGB unter dem Merkmal "unbedeutende Folgen der Tat" verselbständigt.

7.2. Aufgrund der bereits oben eingehend dargelegten Sachund Rechtslage, insbesondere des Umstandes, daß im vorliegenden Fall tatsächlich ein eher geringfügiges Verschulden des Berufungswerbers vorgelegen ist, wäre zwar grundsätzlich die erste Voraussetzung für die Anwendung des § 21 VStG gegeben; jedoch waren im vorliegenden Fall die Folgen dennoch nicht ganz unbedeutend, zumal vom Amtssachverständigen ein lauterer Betrieb der Musikanlage festgestellt worden ist, wobei er in seinem Bericht überdies anführt, daß darin die Lärmbeschwerden der Nachbarin K begründet sein dürften, zumal in den umliegenden Lokalen die Lärmbegrenzung funktioniert.

Eine Anwendung des § 21 VStG war sohin ausgeschlossen.

8. Im Hinblick jedoch auf das eher geringfügige Verschulden und die schlechte Einkommenssituation des Bw erscheint unter Berücksichtigung der Kriterien des § 19 VStG eine entsprechende Herabsetzung der Strafe angemessen.

9. Bei diesem Verfahrensergebnis verringert sich der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag auf 200 S; zum Berufungsverfahren hat der Bw wegen seines Teilerfolges keinen Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Schieferer

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