VwSen-221337/2/Kon/Fb

Linz, 11.04.1996

VwSen-221337/2/Kon/Fb Linz, am 11. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn M H, P, S, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J L und Dr. E W, G, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 20. Februar 1996, Ge96-74-1995-HE/EZ, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die Anzahl der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Tathandlungen zu einer Übertretung zusammengefaßt werden, und die vom Beschuldigten zu leistende Geldstrafe mit 10.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe mit der Dauer von 5 Tagen festgesetzt wird.

Im übrigen wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß 1) im Strafausspruch § 368, Einleitungssatz GewO 1994 iVm § 370 Abs.2 GewO 1994 als Verwaltungsstrafnorm (§ 44a Z3 VStG) anzuführen ist und 2) im Schuldspruch § 370 Abs.2 GewO 1994 als übertretene Norm (§ 44a Z2 VStG) zu entfallen hat.

Der vom Beschuldigten gemäß § 64 VStG zu entrichtende Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz beträgt 1.000 S.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld und Strafausspruch:

"Sie haben es als, anläßlich der Konzessionserteilung vom 20.4.1993, Ge-1050/1992/He, bestellter gewerberechtlicher Geschäftsführer (§ 39 und § 370 Abs. 2 GewO. 1994) der K Gastronomiebetriebs Gesellschaft m.b.H. in dem in der Betriebsart 'Bar' geführten Gastbetrieb in S, U, zu verantworten, daß 1) am 17. April 1995 die Gäste, darunter S S, I E, A P, S E, R L, nicht rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde um 04.00 Uhr aufmerksam gemacht wurden 2) am 17. April 1995 nach der vorgeschriebenen Sperrstunde um 04.00 Uhr noch bis 05.40 Uhr das Gastlokal nicht geschlossen war 3) am 17. April 1995 nach der gesetzlichen Sperrstunde um 04.00 Uhr noch ca. 60 Gästen, darunter S S bis 06.00 Uhr, I E bis 06.00 Uhr, A P bis 06.00 Uhr, S E bis 06.00 Uhr, R L bis 06.15 Uhr, das weitere Verweilen im Gastlokal gestattet wurde.

Sie haben dadruch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

zu 1) § 368 Z. 9 i.V.m. § 152 Abs. 3 und § 370 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994, BGBl. 194/1994 i.d.g.F., sowie in Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. d) und § 3 Abs. 1 lit.

a) der Sperrzeitenverordnung 1978, LGBl. 73/1977 i.d.F. des LGBl. 19/1993 zu 2) § 368 Z. 9 i.V.m. § 152 Abs. 3 und § 370 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994, BGBl. 194/1994 i.d.g.F., sowie in Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. d) und § 3 Abs. 1 lit.

c) 1. Satz der Sperrzeitenverordnung 1978, LGBl.

73/1977 i.d.F. des LGBl. 19/1993 zu 3) § 368 Z. 9 i.V.m. § 152 Abs. 3 und § 370 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994, BGBl. 194/1994 i.d.g.F., sowie in Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. d) und § 3 Abs. 1 lit.

c) 2. Satz der Sperrzeitenverordnung 1978, LGBl.

73/1977 i.d.F. des LGBl. 19/1993 Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe gem. § 16 Abs. 2 VStG 1991, BGBl.Nr. 52/1991 i.d.g.F. von zu 1) S 8.000,- zu 1) 192 Stunden zu 1) bis 3):

zu 2) S 8.000,- zu 2) 192 Stunden § 368 Z. 9 zu 3) S 8.000,- zu 3) 192 Stunden Gewerbeordnung 1994, BGBl.

194/1994 idgF.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

zu 1) S 800,-zu 2) S 800,-zu 3) S 800,-= 2.400,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 26.400,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Begründend führt die belangte Behörde aus, daß die Sperrstundenüberschreitung und sohin der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung aufgrund der eindeutigen Zeugenaussagen zweifelsfrei erwiesen sei. Die vom Beschuldigten getätigten Rechtfertigungsangaben seien nicht geeignet, sein Verhalten zu rechtfertigen oder zumindest zu entschuldigen. Objektiv betrachtet, sei weder eine Rechtfertigungssituation, eine Rechtfertigungshandlung noch ein subjektives Rechtfertigungselement vorgelegen bzw sei vom Beschuldigten ein solches auch nicht geltend gemacht worden.

Gleiches gelte auch für Schuldausschließungsgründe.

Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von 20.000 S Nettoeinkommen, der Sorgepflicht für ein Kind und sonstiger Vermögenslosigkeit des Beschuldigten ausgegangen. Bei der Strafbemessung seien erschwerend die insgesamt vier rechtskräftigen Vorstrafen wegen der gleichen Übertretung zu werten gewesen und sei vor allem aus spezialpräventiven Gründen mit einer geringeren Strafhöhe nicht mehr das Auslangen zu finden gewesen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Er habe in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer auf die anderen Mitarbeiter des Unternehmens und die Organe der Gesellschaft entsprechend auf die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften eingewirkt und gedrungen. Ihm sei vom handelsrechtlichen Geschäftsführer versichert worden, daß am 17.4.1995 die angezogenen Rechtsvorschriften beachtet würden. Er habe sich dazu in der Stellungnahme auf die Einvernahme der genannten Auskunftspersonen als Zeugen berufen. Die Behörde erster Instanz habe von diesen Auskunftspersonen nur eine einvernommen. Diese eine Zeugin führe aus, sie sei nicht auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam gemacht worden. Warum diese eine Zeugin das nicht registriert habe, entziehe sich seiner Kenntnis.

Die Behörde hätte jedenfalls auch die anderen von ihm beantragten Auskunftspersonen als Zeugen einvernehmen müssen.

Weil sie dies unterlassen habe, leide das abgeführte Verfahren an einem wesentlichen Mangel.

Zu dem ihm zur Last gelegten Vorwurf, daß das Lokal nach der vorgeschriebenen Sperrstunde von 4.00 Uhr bis 5.40 Uhr nicht geschlossen gewesen sei, gebe es im Grunde keine Beweisergebnisse. Um 5.40 Uhr seien die Beamten zum Lokal gekommen, das Lokal könne daher nur um 5.40 Uhr und danach mit Sicherheit geöffnet gewesen sein. Ob davor in dem inkriminierten Zeitraum von 4.00 Uhr bis 5.40 Uhr das Lokal geschlossen gewesen wäre oder nicht, gehe aus den Beweisergebnissen nicht hervor. Die Auskunftspersonen seien allesamt erst nach 5.40 Uhr vor dem Lokal angetroffen worden.

Wenn ihm insgesamt drei Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt werden, sei das nicht berechtigt. Beim § 152 Abs.2 GewO 1994 handle es sich um ein alternatives Mischdelikt, mit dem aber insgesamt aber nur eine Übertretung verwirklicht werde. Zu Unrecht seien daraus drei Delikte gemacht worden. Bei richtiger Rechtsanwendung hätte bei Annahme des Tatbildes und der subjektiven Voraussetzungen nur wegen einer einzigen Übertretung eine Bestrafung erfolgen dürfen.

Die Berufung richte sich auch gegen die Höhe der über ihn verhängten Geldstrafe von 24.000 S. Diese sei wegen einer Sperrstundenüberziehung unangemessen hoch und nicht verhältnismäßig. Unter Berücksichtigung des Unrechtsgehalts und der Schuld hätte mit einer weit geringeren Strafe das Auslangen gefunden werden können.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Die dem Beschuldigten angelastete Sperrstundenüberschreitung und sohin der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des Beweisverfahrens der belangten Behörde als erwiesen anzusehen. Der Beschuldigte ist hiezu auf die konkreten Aussagen der Zeugen RI L wie auch der Zeugin S E zu verweisen, deren Aussagen ihm in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht wurden. Tatsache ist jedenfalls, daß am 17. April 1995 die mit 4.00 Uhr festgesetzte Sperrstunde insofern nicht eingehalten wurde, als bis 6.15 Uhr Gästen das weitere Verweilen im Gastlokal gestattet worden ist. Aus der Aktenlage ist nicht zu ersehen, daß seitens des Beschuldigten bzw des Lokalpersonals wirksame Maßnahmen gesetzt worden sind, die Gäste zum Verlassen des Lokals nach Eintritt der Sperrstunde zu verhalten. Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher erfüllt.

Sein Vorbringen, er habe in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer auf die anderen Mitarbeiter des Unternehmens die Einhaltung der gewerblichen Vorschriften eingewirkt und die ihm gegenüber erbrachte Zusicherung des handelsrechtlichen Geschäftsführers, die Rechtsvorschriften zu beachten, vermögen den Beschuldigten nicht vom Tatvorwurf zu entlasten. Gerade in Anbetracht schon früher begangener gleichartiger Verwaltungsübertretungen, wäre es Aufgabe des Beschuldigten gewesen, selbst intensiv und mit dem Gewicht seiner Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften, im gegenständlichen Fall der Sperrstunde, zu gewährleisten. Dem Berufungsvorbringen ist in keiner Weise zu entnehmen, welche wirksamen Maßnahmen der Beschuldigte getroffen hat, denenzufolge die Einhaltung der Sperrstunde berechtigterweise zu erwarten gewesen wäre. Es ist sohin auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen.

Zu folgen ist dem Berufungswerber allerdings darin, daß das nicht rechtzeitige Aufmerksammachen auf den Sperrstundeneintritt, das Nichtgeschlossenhalten des Gastlokales und das Gestatten des weiteren Verweilens im Gastlokal nach Eintritt der Sperrstunde verschiedene Begehungsweisen ein und derselben Verwaltungsübertretung darstellen. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die von der belangten Behörde vorgenommene kumulative Bestrafung als rechtswidrig. Aus diesem Grund war vom unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz eine Neufestsetzung der Strafe vorzunehmen, welche auf das Vorliegen eines einzigen Deliktes abstellt.

Bei dieser Neufestsetzung war das Verschlechterungsverbot dahingehend zu beachten, als das Gesamtausmaß der von der belangten Behörde verhängten Strafen nicht überschritten werden durfte. In Anbetracht der Strafobergrenze von 15.000 S einerseits und des nicht unbeträchtlichen Ausmaßes der Sperrstundenüberschreitung andererseits, hat der unabhängige Verwaltungssenat eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von fünf Tagen für angemessen befunden. Bei dieser Strafbemessung fand auch der von der belangten Behörde zu Recht herangezogene Straferschwerungsgrund zweier einschlägiger Vormerkungen Eingang. Grundsätzlich ist dabei den von der belangten Behörde in bezug auf die Strafhöhe dargelegten Erwägungen beizupflichten und wird auf diese verwiesen.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Kosten für das Berufungsverfahren sind dem Beschuldigten nicht aufzuerlegen, weil seiner Berufung zumindest teilweise stattgegeben wurde (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h