VwSen-221343/22/Gu/Atz

Linz, 13.05.1996

VwSen-221343/22/Gu/Atz Linz, am 13. Mai 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des D. P., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K.-D.

ST. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 4.3.1996, Zl. Ge96-205-6-1995/Pef, wegen Übertretung der GewO nach der am 25. April 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch zu lauten hat:

"Herr D. P. hat als Gewerbeinhaber des Tanzcafes "R." im Standort 4101 Feldkirchen/D. Nr. .. am 8.12.1995 im oben angeführten Tanzcafe entgegen der Sperrstundenverordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich von 04.00 Uhr bis 04.50 Uhr vier Gästen das weitere Verweilen in den Betriebsräumlichkeiten des genannten Lokales gestattet, obwohl ein solches ab 4.00 Uhr nicht mehr erlaubt war." Der Rechtsmittelwerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 1.200 S binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung an den O.ö. Verwaltungssenat zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 45 Abs.2 AVG, § 19 VStG, § 1 Abs.1 lit.c Sperrzeitenverordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich 1978 idF LGBl.Nr. 19/1993, § 152 Abs.1 und 3 GewO 1994, § 368 Z9 leg.cit, § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, es als Gewerbeinhaber des Tanzcafes "R." im Standort 4101 Feldkirchen/D. Nr. .. verantworten zu müssen, daß am 8.12.1995 das oben angeführte Tanzcafe nicht zur vom Landeshauptmann von OÖ. verordneten Sperrstunde von 04.00 Uhr geschlossen und bis um 04.50 Uhr mindestens 4 Gästen das weitere Verweilen in den Betriebsräumlichkeiten des genannten Lokales gestattet war.

Wegen Verletzung des § 368 Z9 iVm § 152 Abs.1 und 3 der Gewerbeordnung 1994 iVm § 1 Abs.1 lit.c der Sperrzeitenverordnung 1978, LGBl.Nr. 73/1977 idF LGBl.Nr. 19/1993 wurde über ihn in Anwendung des § 368 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von 6.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 144 Stunden) und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag von 600 S verhängt.

In seiner, durch einen Rechtsfreund eingebrachten, Berufung macht der Beschuldigte unter Anfechtung des Straferkenntnisses seinem gesamten Inhalt nach geltend, daß die vier jungen Leute, welche das Haus Feldkirchen Nr. .. verließen, nicht unmittelbar aus dem Gastlokal gekommen seien, sondern von einer weitergeführten privaten Weihnachtsfeier. Eine genaue Befragung der vier namentlich genannten Personen sei unterblieben, obwohl die Erstbehörde verpflichtet gewesen wäre, die für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu erforschen. Die Wohnung des Bruders des Beschuldigten befinde sich im Hause Feldkirchen Nr. .. und sei auch dessen Einvernahme zum Thema, ob noch in der Zeit nach 04.00 Uhr in seiner Wohnung weiter gefeiert worden sei und Musik gespielt worden sei, erforderlich gewesen.

Er verweist darauf, daß aufgrund der Örtlichkeit sowohl Stimmen als auch Musik, falls diese Geräusche nach außen dringen, nicht aus dem Lokal kommen müssen, sondern ebenso gut aus den Räumlichkeiten des Bruders des Beschuldigten, zumal das Lokal nach außen hin gegen Lärm abgesichert sei.

Auch diesbezüglich liege Mangelhaftigkeit bei der Feststellung des Sachverhaltes vor. Mangelhaft sei auch die Sachverhaltsfeststellung dahingehend, da durch den Beschuldigten das Verweilen der Gäste in seinem Lokal gestattet war. Daß dies der Beschuldigte tatsächlich gestattet habe, sei nicht festgestellt worden.

Aus all diesen Gründen beantragt der Rechtsmittelwerber die Einstellung des Verfahrens gegen ihn.

Aufgrund der Berufung wurde am 25.4.1996 die mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen der Gang des erstinstanzlichen Verfahrens, so auch die Anzeige des GPK Gramastetten vom 12.12.1995, GZ. P-687/95-Sta, zur Erörterung gestellt, dem Beschuldigten Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten und die Zeugen H. R., B. P., Günther ST., M.-P. W. und G. H. vernommen.

Demnach nimmt der O.ö. Verwaltungssenat folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Der Beschuldigte D. A. P. ist Inhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Tanzcafes im Standort Feldkirchen/Donau Nr. .. mit dem Ruf- bzw. Phantasienamen "R.-Bar" (Daten des Gewerbescheines der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, Ge10-293-7-1994/Schf, vom 31.8.1994). Am 8.12.1995 führten die Gendarmeriebeamten G. ST. und E. M. im Rahmen der Sektorenstreife in Feldkirchen/D. Sperrzeitkontrollen durch.

Sie bewegten sich im Streifenwagen in Feldkirchen von der Volksschule kommend und drehten in der Nähe des Lokales des Gastgewerbebetriebes Feldkirchen Nr. .. das Seitenfenster herunter und vernahmen hiebei Musiklärm auf der Höhe der Eingangstüre.

Daraufhin begaben sie sich zur Eingangstüre der "R.-Bar" und klopften an. Nachdem auf das Klopfen hin niemand öffnete, begaben sich die beiden Gendarmeriebeamten um die Ecke in Richtung Hintertüre. Dort angekommen verstrich kaum eine Minute, als sich um 04.50 Uhr die Hintertüre öffnete und vier junge Männer erschienen, von denen die Personalien aufgenommen wurden und zwei weitere Personen das Objekt verließen. Auf Befragen durch die Gendarmeriebeamten gaben die vier angeheiterten jungen Männer, deren Personalien festgestellt wurden, an, daß sie "vom R. kommen".

Nach dem Feststellen der Personalien begaben sich die Beamten zur Türe des Hintereinganges, welche von außen nicht durch einen Drücker zu öffnen ist und hörten im Inneren noch Musik und Stimmen. Sie wollten sich durch Klopfen bemerkbar machen, es wurde ihnen jedoch nicht geöffnet.

Der O.ö. Verwaltungssenat ist aufgrund der Äußerung bei frischer Betretung im Zusammenhang mit dem von den Gendarmen einwandfrei wahrgenommenen Musik- und Gesprächslärm zur Überzeugung gelangt, daß die Worte "Wir kommen vom R." wörtlich zu nehmen waren und in zurechenbarer Verantwortung des Gastgewerbetreibenden den Gästen das Verweilen im Lokal zu nicht zulässiger Zeit gestattet wurde.

Diese Sachverhaltsfeststellung fußt maßgeblich auf die Aussage des meldungslegenden Gendarmeriebeamten, welcher als Zeuge vernommen völlig unbefangen auftrat, von den örtlichen Animositäten wenig Bescheid wußte, offensichtlich nur seinen Dienst und seine Pflicht tat und in keinem Abhängigkeitsverhältnis bzw. unter keinen örtlichem sozialen Druck und in keinem Nahverhältnis eines Freitzeit- und Trinkclubs mit dem Beschuldigten stand.

Bei den erhobenen Beweisen war demgegenüber die Verantwortung des Beschuldigten nach eingeleitetem Strafverfahren und die Aussagen der vernommenen Zeugen R., P., W. und H. zu würdigen.

R., P. und H. traten unsicher auf, W. hingegen unverfroren.

Allesamt wollten zwar in einer über eine Stiege im Inneren des Hauses Feldkirchen Nr. .. erreichbaren Wohnung nach 04.00 Uhr Früh aufhältig gewesen sein. Allesamt gaben sie an, daß überhaupt keine Musikanlage in Betrieb gewesen sei.

Bei den einzelnen Kontroll- und Detailfragen waren die in einer Clique, genannt "FC Clash" (einer Sport- Freizeit- und Trinkgemeinschaft) verbundenen jungen Männer, welcher Vereinigung auch der Beschuldigte angehört, widersprüchlich.

So vermeinte Helmut R., daß auf die Frage der Gendarmen hauptsächlich von W. und H. geantwortet worden wäre, daß sie von drinnen kommen. Ob sie direkt aus der Bar kämen oder von einem anderen Raum kommen, seien sie von den Gendarmen nicht befragt worden. W. hingegen gab an, daß er auf die Frage der Gendarmen mehrfach geantwortet habe "Wir kommen von oben", wobei er mit der Hand nach oben gedeutet habe. H. konnte sich an den Vorfall aufgrund des starken Alkoholkonsums nicht einmal erinnern, wann er nach Hause gekommen ist und wo die Gendarmen postiert gewesen sind. P. sagte aus, daß er gegenüber den hinterfragenden Gendarmen, der wissen wollte, ob ihn der Wirt hinausgeschmissen habe, nicht sagen habe können, ob dies der Fall war, da er einiges getrunken hatte.

R. konnte über Sitzgelegenheiten bzw. Anordnung von Sitzgruppen, Tischen und Stühlen, in der nach 04.00 Uhr als Aufenthaltsort bezeichneten Wohnung keine Angaben machen.

Die Personen seien herumgestanden. Er vermeinte, daß sich das Geschehen in zwei oder drei Räumen abgespielt hat. Es seien auch andere Personen als Angehörige der Jugendgruppe (FC Clash) anwesend gewesen. Für die genossenen Getränke hätten sie nichts zahlen müssen. Ob auch die übrigen Gäste, die der Gruppe nach 04.00 Uhr, als der Beschuldigte das Lokal durch Lichtabdrehen und Abstellen der Musik geschlossen habe, für die Konsumation, gemeint im Obergeschoß, habe zahlen müssen, könne er nicht sagen.

Der Zeuge P. gab an, nicht aufgepaßt zu haben, ob noch andere Personen außer dem Freundeskreis in der Wohnung anwesend gewesen seien. Sie hätten für die Getränkekonsumation nichts bezahlt. Im Wohnzimmer sei nicht viel drinnen gestanden, vermutlich nur eine alte Couch entlang der Mauer. Auf Beleuchtungskörper habe er nicht geachtet. Ob Tische vorhanden gewesen seien, konnte er nicht angeben. Sie seien hauptsächlich gestanden. Er habe sich nur in einem Raum aufgehalten.

Der Zeuge W. vermeint, daß andere Personen außer den Clubkollegen im Wohnbereich nicht anwesend waren. Er bezeichnete die Möblierung des Wohnzimmers mit einer Sitzgarnitur, mit einem Kasten und mit einem Tisch.

Im Gegensatz zu den anderen drei von den Gendarmen stellig gemachten Zeugen belastete W. den Beschuldigten damit, indem er angab, daß die Getränke aus der Kasse des "FC Clash" abgebucht wurden (und somit im eigenen Widerspruch zur gleichzeitigen Aussage, daß die Getränke auf Rechnung des P.

gegangen seien), im Ergebnis doch entgeltlich abgegeben wurden (was in rechtlicher Hinsicht aufgrund des Wortlautes des § 152 Abs.3 2. Satz GewO 1994 auch den Tatbestand der Sperrstundenübertretung erfüllt, und zwar wenn eine entgeltliche Bewirtung in anderen Räumen als den Betriebsräumen des Gastwirtes erfolgt).

Aufgrund der Aussage des als Zeuge vernommenen G. ST., der als Gendarmeriebeamter zur Wahrnehmung des Umfeldes einer Örtlichkeit geschult, sich im nüchternen Zustand befand, weder in einem Aversionsverhalten gegenüber dem Beschuldigten steht, auf einem anderen Posten Dienst versieht und über Details bei der Führung des Lokals durch den Beschuldigten nicht Bescheid wußte und somit unbefangen war, konnte mit seiner Aussage überzeugen, da er bei der Kontrolle der Sperrstunde um 4.50 Uhr noch Musiklärm und menschliche Stimme aus dem Gebäudeinneren vernehmen konnte.

Die Angaben der Männer, die um 4.50 Uhr aus dem Hintereingang des Lokales traten, auf die Frage der Gendarmen, woher sie kommen, mit "aus der R.-Bar", konnten mit gutem Grunde wörtlich genommen werden, zumal damals keine Möglichkeit der Verabredung mit dem Wirt bestanden hatte und den spontanen Angaben nach frischer Betretung ein hoher Wahrheitsgehalt innewohnt. Hingegen erschienen die späteren Angaben der vier das Lokal via Hintereingang verlassenden Gäste in der mündlichen Verhandlung nicht überzeugend, zumal die genannten Personen in einem Kumpaneiverhältnis zum Beschuldigten stehen, wohl in einem für den Beschuldigten vermeintlichen wesentlichen Punkt, nämlich dem Aufenthalt im Obergeschoß (bei allerdings nach W. ebenfalls verbotener entgeltlicher Bewirtung aus der Vereinskasse) offensichtlich abgesprochen waren, hingegen in Details, was insbesondere den Aufenthalt anderer Gäste, die Mitbenutzung von Nebenräumen der Wohnung anlangt widersprüchlich waren und Näheres über diese Örtlichkeit, was Möbelierung, Beleuchtung, etc. anlangte, nur teils widersprüchlich, teils verschwommen beantwortet wurden. W.

schien es besonders gut mit dem Beschuldigten meinen zu müssen, indem er sogar - entgegen der Verantwortung des Beschuldigten - meinte, daß sich die Gruppe bereits um 3.30 Uhr ins Obergeschoß begeben habe. Auch wenn R. und P.

angaben, sie seien "nicht oft" im Obergeschoß gewesen, so hätten ihnen aus nüchternen Zuständen nach der Lebenserfahrung mehr Details bekannt sein müssen. Aus all diesen Gründen und dem Vergleich der widersprechenden Aussagen kam bei Würdigung der Beweise der O.ö.

Verwaltungssenat zur Überzeugung, daß der Beschuldigte am 8.12.1995 vier Gästen und zwei weiteren Gästen das weitere Verweilen in dem von ihm betriebenen Tanzcafe "R." gestattet hat.

Nachdem die Sperrstundenvorschriften für einen Gastwirt eine für die Ausübung des Gewerbes täglich zu beachtende Vorschrift darstellt und ihm dies bereits in einem früheren Verwaltungsstrafverfahren vor Augen geführt wurde, ist von vorsätzlicher Begehung der Übertretung auszugehen.

Gemäß § 152 Abs.3 GewO 1994 hat der Gastgewerbetreibende die Betriebsräume und deren allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während des Zeitraumes zwischen den nach Abs.1 festgelegten Sperrund Aufsperrstunden geschlossen zu halten. Während dieser Sperrzeit darf er Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten.

Gemäß § 1 Abs.1 lit.c der Sperrzeitenverordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich LBGl.Nr. 19/1993, mit welcher Verordnung die seinerzeitige Sperrzeitenverordnung 1978 LGBl.Nr. 73/1977, geändert worden ist, werden für die Gastgewerbebetriebe im gegenständlichen Fall für die Gastgewerbebetriebsart "Tanzcafe" der Zeitpunkt in dem ein solches geschlossen werden muß (Sperrstunde) mit 4.00 Uhr und der Zeitpunkt in dem es geöffnet werden darf (Aufsperrstunde) mit 6.00 Uhr festgelegt.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG, welcher auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewißheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen läßt (VwGH vom 19.2.1985, 84/14/0103, vom 21.11.1985, 85/16/0092, vom 16.1.1986, 86/16/0085, vom 13.11.1986, 85/16/0109).

Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist keine Beweiswürdigungsregel; er hat nur zur Anwendung zu kommen, wenn auch nach dem Ergebnis der Beweiswürdigung noch Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten bleiben (VwGH 22.3.1985, 85/18/0198). Ein solcher Zweifel am Sachverhalt verblieb aber nach der durchgeführten Beweiswürdigung nicht.

Gemäß § 368 Z9 GewO 1994 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung, wer die Bestimmung des § 152 oder der aufgrund des § 152 erlassenen Verordnungen über Sperrstunden und Aufsperrstunden nicht einhält. Eine solche Person ist laut Einleitungssatz des § 368 GewO 1994 mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen.

Hinsichtlich der Strafbemessung war folgendes zu bedenken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die erste Instanz hat offensichtlich aufgrund der Vernehmung des Beschuldigten vom 8.2.1996 aufgrund seiner Angaben angenommen, daß er ein monatliches Nettoeinkommen von 15.000 S bezieht, kein Vermögen besitzt und keine Sorgepflichten hat.

In der mündlichen Verhandlung hat der Beschuldigte angegeben, daß das Monatseinkommen zwischen 10.000 S und 15.000 S (in die Gestalt der Privatentnahme) schwanke und daß seine Frau nur zeitweilig arbeite; in der Zeit ihrer Arbeitslosigkeit beziehe sie nur ein Arbeitslosenentgelt von ca. 4.000 S.

Mildernde Umstände wurden nicht reklamiert und sind auch nicht zutage getreten.

Zutreffend hat die erste Instanz als erschwerend gewertet, daß der Beschuldigte bereits wegen einer Sperrstundenüberschreitung im Februar 1995 rechtskräftig bestraft worden ist und angemerkt, daß die dabei verhängte Geldstrafe von 4.000 S offensichtlich keine Wirkung zeigte.

Der O.ö. Verwaltungssenat kam in Würdigung der persönlichenund Einkommensverhältnisse sowie der sonstigen maßgebenden Verhältnisse zur Überzeugung, daß selbst bei schwankendem Einkommen und zeitweilig auflebender Sorgepflicht für die Gattin aufgrund des Gewichtes der subjektiven Tatseite und des Umstandes, daß die einschlägige Vorstrafe von 4.000 S ihn nicht vor der Begehung einer weiteren einschlägigen Tat abhalten konnte, mit einer Erhöhung der seinerzeit verhängten Strafe vorzugehen war und bei einer Ausschöpfung des Strafrahmens mit 40 %, der ersten Instanz kein Ermessensmißbrauch vorgeworfen werden kann. Dies gilt auch bei der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden bei dem Ersatzfreiheitsstrafrahmen von zwei Wochen.

Auch hier wurde der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eingehalten.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Erfolglosigkeit der Berufung brachte es mit sich, daß der Rechtsmittelwerber gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG 20 % der bestätigten Geldstrafe als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

1. Herrn D. P., z.Hd. Rechtsanwalt Dr. K.-D. St., Stadtplatz ., 4710 Grieskirchen; 2. Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, zu Zl.

Ge96-205-6-1995/Pef unter Aktenrückschluß mit dem Ersuchen um nachweisbare Zustellung der Entscheidung an den Vertreter des Beschuldigten sowie mit dem Ersuchen um Einziehung des Verfahrenskostenbeitrages.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer