VwSen-221344/2/Kon/Fb

Linz, 30.04.1996

VwSen-221344/2/Kon/Fb Linz, am 30. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn H H, K, P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S E, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 15. Februar 1996, Ge96-36-16-1995/Pef, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 8.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 3 Tagen und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf 800 S herabgesetzt werden. Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die unbefugte Ausübung des Handelsgewerbes (nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe) gemäß § 124 Z11 GewO 1994 allein dadurch begangen wurde, als am 19.4.1995 nachstehend angeführte Waren zum Preis von 108.338,88 S an einen Kunden verkauft und geliefert wurden:

R-Bausteine wie: Normalsteine, Einzelstücke, Abschlußsteine und Sturzsteine.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie sind als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. R Bausysteme Ges.m.b.H. mit Standort in P, K, und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortlich, daß die angeführte Firma seit 1.1.1995 bis zum 14.6.1995 das Handelsgewerbe (nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe) ausgeübt hat, ohne im Besitz einer dazu erforderlichen Gewerbeberechtigung gemäß § 124 Ziff.11 GewO.1994 gewesen zu sein.

Folgende Tätigkeiten wurden ausgeübt:

Handel mit verschiedenen Baumaterialien, in erster Linie A, Monolite, Bausteine wie Normalsteine, Endstücke, Abschlußsteine und Sturzsteine sowie Styropor-Bauelemente, Fertigdecken, Fertigtreppen, Fertigbeton und Baustahl.

Mit 19.4.1995 z.B. wurde von der Firma R Bausysteme Ges.m.b.H., K, L, eine Rechnung für die Lieferung von R-Bausteinen wie Normalsteinen, Endstücken, Abschlußgesteinen und Sturzsteinen, komplett laut Bestellung, mit einer Gesamtsumme von S 108.338,88 ausgestellt.

Herr V W, K, R, war in der Zeit vom Dezember 1994 bis 13.4.1995 Verkaufsleiter der Fa. R Bausysteme, wobei er mit Schreiben vom 13.4.1995 an die Fa. R Bausysteme Ges.m.b.H., K, L, seinen Verkaufsleiter-Vertrag per sofortiger Wirkung kündigte, da er sich außer Stande sah, für dieses Unternehmen weiterhin tätig zu sein.

Die Fa. R Bausysteme Ges.m.b.H. hat jedenfalls seit 1.1.1995 auch Messen bestückt, wie z.B. bei der Häuslbauermesse Graz vom 26. - 29.1.1995 und bei der Energiesparmesse Wels vom 3.

- 5.3.1995, sowie Werbung gemacht.

Diese Handlungstätigkeit wurde somit gemäß § 1 Abs.2 GewO.1994 gewerbsmäßig ausgeübt, da sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wurde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Gemäß § 1 Abs.4 leg.cit. wird bereits das Anbieten einer dem Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen (was bei Messen der Fall ist) oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Es wurde somit im angeführten Zeitraum ein Gewerbe (Handelsgewerbe) ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 366 Abs.1 Ziff.1 in Verbindung mit § 124 Ziff.11 Gewerbeordnung 1994 (GewO.1994), BGBl.Nr. 194/1994 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 10.000,-- 5 Tagen 366 Abs.1, Einleitung, GewO.

1994 Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Die belangte Behörde hält die dem Beschuldigten angelastete Tat aufgrund der Zeugenaussagen des Herrn W und des Herrn J wie auch der Aussage des Beschuldigten selbst, wonach dieser mit der Firma J ein Gegengeschäft getätigt habe, als erwiesen.

Als Schuldform wird von der belangten Behörde Fahrlässigkeit angenommen, wobei festgehalten wird, daß der Beschuldigte nicht glaubhaft darzulegen vermochte, daß ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe.

Bei der Strafbemessung wurde von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beschuldigten in der Höhe von 20.000 S bei sonstiger Vermögenslosigkeit und der Sorgepflicht für ein minderjähriges Kind ausgegangen. Milderungs- bzw Erschwerungsgründe seien bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen gewesen; die verhängte Strafe sei geeignet, den Beschuldigten vor weiteren gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht, kein Handelsgewerbe ausgeübt zu haben, sondern lediglich auf Vermittlungsbasis für die Firma A in L gearbeitet zu haben. Zum Zweck der Durchführung der Vermittlungstätigkeiten sei die Firma R Bausysteme GesmbH gegründet worden. Es gebe im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nur ein einziges Geschäft, und zwar die Lieferung an die Firma J, die rechnungsmäßig belegt sei. Ansonsten stütze sich die Strafbehörde auf Zeugenaussagen der Firma J und des Herrn V W. Sinngemäß bringt der Berufungswerber weiter vor, daß es zwar richtig sei, daß auch Messen besucht worden seien, dies aber ebenfalls nur im Zuge der Vermittlertätigkeit.

In bezug auf das Strafausmaß wendet der Berufungswerber ein, daß sein Einkommen mit 20.000 S viel zu hoch bemessen worden sei. Er verdiene monatlich lediglich 10.000 S, besitze kein Vermögen und habe hohe Schulden. Weiters sei er für ein minderjähriges Kind sorgepflichtig. Aus diesem Grund sei auch die Strafe zu hoch bemessen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs.2 leg.cit. wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit und im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit. liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Gemäß § 1 Abs.4 leg.cit. gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung ist, sofern ihr die Lieferung der vorangeführten Bausteine laut Rechnung vom 19.4.1995 zugrundegelegt wird, als erwiesen anzusehen und wird diese Tathandlung vom Beschuldigten selbst nicht bestritten. Die objektive Tatbestandsmäßigkeit dieser Verwaltungsübertretung ist auch dadurch gegeben, als aufgrund der Begleitumstände bei dieser Tat auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann. Auf die Absicht der Wiederholung und sohin auf die Regelmäßigkeit kann insbesondere dann geschlossen werden, wenn Einrichtungen vorhanden sind, die offensichtlich dazu dienen, die Ausübung eines Gewerbes zu ermöglichen (siehe VwGH 21.6.1954, 3051/52, angeführt in Kobzina-Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994). Für das Tatbestandsmerkmal der Regelmäßigkeit spricht insbesondere, daß die Firma des Beschuldigten einen Verkaufsleiter, nämlich Herrn V W bis 13.4.1995 beschäftigte. Dieser Umstand ist durch die widerspruchsfreie und schlüssige zeugenschaftliche Zeugenaussage des Genannten erwiesen. Für die Regelmäßigkeit bzw Wiederholungsabsicht der vom Beschuldigten unbefugt ausgeübten Handelsgewerbetätigkeit sprechen auch die im Akt erliegenden Kopien der Formulare für die Auftragsbestätigung der Lieferrechnungen.

So sind im Rubrum der Lieferrechnung die von der R Bausysteme GesmbH vertriebenen Warenartikel wie Isolierschallsteine, Polyester-Fertigbäder, Polyester-Dampfbäder und Fliesen-Fertigbäder angeführt. Das Formular der Auftragsbestätigung enthält Vermerke über Liefer- und Zahlungskonditionen, die Unterschriften tragen den Zusatz BauherrAuftraggeber und Auftragnehmer. Die aufgezeigten Umstände berechtigen daher zur Annahme, daß die Lieferung von Fertigteilbausteinen an die Firma J entgegen der Behauptung in der Berufung kein Einzelfall war und die R Bausysteme GesmbH vielmehr regelmäßig den Handel mit diesen Artikeln betreibt, sodaß der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als gegeben zu erachten ist.

Übertretungen der GewO 1994 stellen sogenannte Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs.1 VStG dar, zu deren Bestrafung fahrlässiges Verhalten genügt, sofern der Beschuldigte nicht glaubhaft darzulegen vermag, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Diese Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs.1 VStG ist dem Beschuldigten mit seinem Berufungsvorbringen nicht gelungen, sodaß auch der subjektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung gegeben ist.

Nicht zur Begründung der objektiven Tatbestandsmäßigkeit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kann jedoch herangezogen werden, daß die R Bausysteme GesmbH Messen, wie zB die Häuslbauermesse Graz von 26.1. bis 29.1.1995 und die Energiesparmesse Wels von 3. bis 5.3.1995 bestückt, sowie Werbung gemacht habe. Dies deshalb, weil diese Tathandlungen nicht ausreichend iSd § 44a Z1 VStG konkretisiert wurden, um sie unter die Strafnorm des § 366 Z1 GewO 1994 subsumieren zu können. So hätte insbesondere angeführt werden müssen, mit welchem Artikel und zu welchem Zweck die Messen bestückt worden wären. In bezug auf die Werbung hätte dargelegt werden müssen, wodurch diese erfolgt ist (zB Einschaltungen in Zeitungen, Rundfunkwerbung, Prospektversendung usw). Aus diesem Grund kann dem Beschuldigten die Verwaltungsübertretung nur in jenem Umfang angelastet werden, der sich aus der Lieferung der Fertigteilbausteine an die Firma J in K ergibt.

In bezug auf die Strafhöhe ist der Beschuldigte darauf hinzuweisen, daß jede im Rahmen eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafbemessung eine Ermessensentscheidung darstellt, die nach den im Gesetz (§ 19 VStG) festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Strafbemessung erfolgt sohin dann rechtmäßig, wenn die Strafbehörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht.

Demgemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides, die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

In Anbetracht des Umstandes, daß durch die unbefugte Gewerbsausübung des Beschuldigten die durch die Strafnorm des § 366 Abs.1 Z1 geschützten Interessen, nämlich jene der befugten Gewerbetreibenden, in nicht unerheblichem Ausmaß gefährdet wurden, konnte vom unabhängigen Verwaltungssenat keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafbemessung festgestellt werden. So hat auch die belangte Behörde auf das Vorliegen von Milderungs- und Erschwerungsgründen wie auch auf die Strafzwecke der Prävention bei der Strafbemessung Bedacht genommen. Sie ist dabei von einem monatlichen Einkommen von 20.000 S bei sonstiger Vermögenslosigkeit und Sorgepflicht für ein minderjähriges Kind ausgegangen. Der Berufungswerber behauptet zwar, monatlich lediglich 10.000 S zu beziehen, kann diese Behauptung aber nicht durch Belege unter Beweis stellen, obwohl er hiezu im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht verpflichtet gewesen wäre.

Die dennoch erfolgte Herabsetzung der Strafe durch die Berufungsinstanz erfolgte lediglich deshalb, weil aus oben angeführten Gründen der Tatumfang der gegenständlichen Verwaltungsübertretung einzuschränken war.

Die Herabsetzung der Strafe bewirkt, daß dem Beschuldigten keine Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h