Linz, 11.06.1996
VwSen-221348/3/Schi/Ka Linz, am 11. Juni 1996 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung der A S, vertreten durch Rechtsanwältin, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 7.3.1996, Ge96-195-9-1995/Pef, wegen des Strafausmaßes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 7.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 72 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich deshalb auf 700 S; ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.
Rechtsgrundlage:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 16, 19, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991, idF BGBl.Nr. 620/1995.
zu II.: §§ 64 Abs.2 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis vom 7.3.1996 über die Berufungswerberin (Bw) wegen Übertretung nach § 366 Abs.1 Z3 2. Fall iVm § 74 Abs.2 Z4 und § 81 Abs.1 GewO 1994, eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 120 Stunden) kostenpflichtig verhängt, weil sie es als verantwortliche gewerberechtliche Geschäftsführerin (§ 370 Abs.2 GewO 1994) der C Gastronomie GesmbH, M, zu vertreten hat, daß in der Nacht vom 17.11.1995 auf 18.11.1995 um 24.00 Uhr sowie um 01.07 Uhr im Gastlokal im Standort M, (weitere Betriebsstätte) die mit Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 4.5.1971, Ge05/121-71, vom 29.1.1976, Ge-767-1975, vom 14.7.1980, Ge-333-1980, vom 23.10.1984, Ge/235/1984-6/84/Kü/st, und vom 22.1.1985, Ge/762/1984-5/85/Kü/Br, genehmigte gastgewerbliche Betriebsanlage (Betriebsart Gasthaus) insoferne nach einer Änderung ohne die erforderliche Genehmigung betrieben wurde, als dort im Hauptgastraum die (gewerbebehördlich nicht genehmigte) Musikanlage mit 2 großen Baß- und 2 Höhenlautsprechern betrieben wurde, obwohl die solcherart geänderte Betriebsanlage geeignet ist, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen.
2. Dagegen hat die Bw mit Schriftsatz vom 28.3.1996 bei der belangten Behörde rechtzeitig Berufung erhoben und beantragt, der Berufung insofern Folge zu geben und die über sie verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen entsprechend ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit herabzusetzen. Begründend wurde im wesentlichen unter Hinweis auf § 19 VStG ausgeführt, daß der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nie bestritten worden wäre. § 366 Abs.1 Z3 GewO sehe für das Betreiben einer genehmigten Betriebsanlage nach konsensloser Änderung als Höchststrafe zwar eine Geldstrafe von 50.000 S vor, allerdings finde sich keine Mindeststrafdrohung. Betrachte man diese Umstände, sei die herangezogene Geldstrafe von einem Fünftel des möglichen Umfanges als zu hoch gegriffen. Es sollten keineswegs die beiden rechtskräftigen Geldstrafen aus dem Jahr 1993 vernachlässigt werden, allerdings sei hiebei anzuführen, daß diese doch schon geraume Zeit zurücklägen. Die verhängte Geldstrafe fuße auf einem monatlichen Nettoeinkommen von 20.000 S, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten. Sie bringe jedoch lediglich einen Betrag von ca. 15.000 S monatlich ins Verdienen. Richtig sei, daß sie über kein Vermögen und keine Sorgepflichten verfüge, allerdings würde sie Verbindlichkeiten in nicht unbeträchtlichem Ausmaß belasten. Ausgehend vom Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat einerseits sowie ihren finanziellen Verhältnissen andererseits wäre daher die Verhängung einer geringeren Geldstrafe möglich gewesen.
3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch sein nach der Geschäftsverteilung des O.Ö.
Verwaltungssenates zuständiges Einzelmitglied, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.
Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.
Diesen Sachverhalt, der im übrigen von der Bw nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde. Durch die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung ist der Schuldspruch des Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen.
4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Neben diesen objektiven Kriterien des Unrechtsgehaltes der Tat sind gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
4.2. Die belangte Behörde hat in der Begründung des Straferkenntnisses sowohl den Unrechtsgehalt der Tat als auch den Schuldgehalt der Tat vollständig und übersichtlich so erörtert, daß aus dem Blickwinkel des Rechtsschutzes die Ermessungsübung der belangten Behörde mit ihren maßgeblichen Überlegungen für die Bw offen vorgelegen ist; dennoch konnte die Geldstrafe im ursprünglichen Ausmaß vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht bestätigt werden.
4.3. Zunächst ist hier anzuführen, daß die belangte Behörde drei Vorstrafen als erschwerend gewertet und überdies angenommen hat, daß die Höhe dieser Geldstrafen keine spezialpräventiven Wirkungen gezeitigt hätten. Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich, daß die beiden vom Bürgermeister (Magistrat) der Landeshauptstadt Linz verhängten Vorstrafen jeweils Übertretungen nach § 368 iVm § 153 GewO 1973 betrafen (Gewerbeausübung in Gastgärten und außerhalb der Betriebsräume und allfälligen sonstigen Betriebsflächen), wobei eine Strafhöhe von (jeweils nur) 2.000 S bzw. 1.000 S verhängt worden war. Aus dem Vorstrafenregister der BH Rohrbach ergibt sich, daß es sich um eine Übertretung nach § 157 Abs.1 GewO 1973 (Sperrstunde und Aufsperrstunde), wobei eine Geldstrafe von 500 S verhängt worden war, handelte.
4.4. Dies zeigt nun, daß die genannten drei Vorstrafen zwar den Milderungsgrund der Unbescholtenheit ausschließen, daß sie aber nicht als auf der gleichen schädlichen Neigung beruhend in dem Sinne gewertet werden durften, als ihnen jegliche spezialpräventive Wirkung abzusprechen war, sodaß eine entsprechend weitaus höhere Geldstrafe geradezu zwangsläufig verhängt werden mußte.
Daß andererseits eine höhere Geldstrafe als bei den angeführten Vorstrafen gerechtfertigt war, steht außer Zweifel, zumal auch der Strafrahmen des § 368 - nach dem die drei o.a. Vorstrafen verhängt worden waren - eine Höchststrafe von lediglich 15.000 S vorsieht, während der im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommende § 366 Abs.1 GewO infolge des höheren Unrechtsgehaltes einen Strafrahmen bis 50.000 S vorsieht. Es war daher die verhängte Geldstrafe von 10.000 S schon aus diesem Blickwinkel etwas zu hoch angesetzt.
Zur Klarstellung sei nochmals darauf hingewiesen, daß zwar im gegenständlichen Falle Übertretungen der GewO grundsätzlich als erschwerend gewertet werden durften, allerdings nicht soweit, daß diesen, zumal sie gerade nicht auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen und somit nicht einschlägige Vorstrafen im engeren Sinne darstellen, unter Hinweis auf die fehlenden spezialpräventiven Wirkungen eine weitere exorbitant höhere Strafe folgen mußte (vgl. dazu den Beschluß des OGH vom 12.12.1995, 11 Os 171/95, wonach innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ein Spielraum besteht, der nach unten durch die schon schuldangemessene und nach oben durch die noch schuldangemessene Strafe begrenzt wird, innerhalb dessen aber Präventionserwägungen berücksichtigt werden können).
4.5. Weiters verweist die Berufung zu Recht darauf, daß im angefochtenen Straferkenntnis ein monatliches Nettoeinkommen von 20.000 S (bei Vermögenslosigkeit sowie keinen Sorgepflichten) ausgegangen wurde; demgegenüber hat die Bw im ergänzenden Schriftsatz vom 10.4.1996 eine Lohn/Gehaltsabrechnung für Februar 1996 vorgelegt, aus der sich ergibt, daß die Bw ein Nettoeinkommen von 10.293 S in diesem Monat erzielte. Schon in der Berufung wurde darauf hingewiesen, daß sie durchschnittlich einen Betrag von lediglich ca. 15.000 S monatlich erzielt. Auch unter Zugrundelegung dieser niedrigeren Einkommensverhältnisse als im Straferkenntnis angenommen, mußte die verhängte Geldstrafe entsprechend nach unten korrigiert werden.
4.6. Der O.ö. Verwaltungssenat erachtet daher eine Herabsetzung auf 7.000 S auch im Hinblick auf general- und spezialpräventive Gründe für angemessen. Eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe hingegen hält der O.ö.
Verwaltungssenat nicht für gerechtfertigt, insbesondere im Hinblick auf die erwähnten Vorstrafen.
4.7. Die nunmehr herabgesetzte Geldstrafe ist tat- und schuldangemessen und erscheint geeignet, die Bw von einer weiteren Übertretung der Gewerbeordnung abzuhalten. Außerdem ist sie gemäß § 19 VStG ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen angemessen; es scheint die Bezahlung der Bw auch zumutbar. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der Bw die Möglichkeit unbenommen bleibt, bei der Erstbehörde um einen Strafaufschub bzw. um Entrichtung der Geldstrafe in Teilbeträgen anzusuchen.
5. Um im Lichte des § 16 VStG die Verhältnismäßigkeit der Ersatzfreiheitsstrafe zu wahren, war auch sie entsprechend herabzusetzen.
6. Der Ausspruch über den Beitrag zu den Verfahrenskosten hat seinen Grund in den angeführten Gesetzesbestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Schieferer
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