VwSen-221358/2/Kon/Fb

Linz, 30.09.1996

VwSen-221358/2/Kon/Fb Linz, am 30. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn M H, P, S, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J L und Dr. E W, G, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 17. April 1996, Ge96-158-1995-KM/ZE, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, daß die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter lit.a, b und c umschriebenen Tatvorwürfe zu einer Tathandlung und zu einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Z9 iVm § 152 Abs.3 GewO 1994 iVm § 1 Abs.1 lit.d und § 3 Abs.1 lit.c 1. Satz der Sperrzeitenverordnung 1978, LGBl.Nr. 73/1977 idF LGBl.Nr. 19/1993 zusammengezogen werden.

Weiters mit der Maßgabe, daß die Anführung des § 370 Abs.2 GewO 1994 als verletzte Verwaltungsvorschrift (§ 44a Z2 VStG) zu entfallen hat.

Weiters mit der Maßgabe, daß im Strafausspruch die Verwaltungsstrafnorm (§ 44a Z3 VStG) zu lauten hat: "§ 368 Z9 - Einleitungssatz GewO 1994 iVm § 370 Abs.2 GewO 1994".

II. In bezug auf das Strafausmaß wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die im Strafausspruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter lit.a, b und c festgesetzten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen im Ausmaß von jeweils 8.000 S bzw 192 Stunden, zu einer Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 8.000 S bzw 192 Stunden zusammengefaßt werden; der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wird mit 800 S festgesetzt.

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I. und II.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben als, anläßlich der Konzessionserteilung vom 20.04.1993, Ge-1050/1992/He, bestellter gewerberechtlicher Geschäftsführer (§§ 39 und 370 Abs. 2 GewO. 1994) der K Gesellschaft m.b.H. in dem in der Betriebsart 'Bar' geführten Gastbetrieb in S, U, zu verantworten, daß nach der vorgeschriebenen Sperrstunde (04.00 Uhr) am 7.10.1995 a) um 04.20 Uhr die Eingangstüre noch nicht verschlossen war, b) um 04.20 Uhr sich noch ca. 150 Personen im Lokal befanden und diesen somit das Verweilen in den Räumlichkeiten der Diskothek gestattet wurde, c) die Gäste B O und I K, welche um 04.30 Uhr beim Verlassen des Lokales angetroffen wurden, nicht auf den Eintritt der Sperrstunde um 04.00 Uhr aufmerksam gemacht wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

zu a) § 368 Z. 9 i.V.m. § 152 Abs. 3 und § 370 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994, BGBl.Nr. 194/1994 i.d.g.F., sowie in Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. d) und § 3 Abs. 1 lit. c) 1. Satz der Sperrzeitenverordnung 1978, LGBl.Nr. 73/1977 i.d.F. LGBl.Nr. 19/1993 zu b) § 368 Z. 9 i.V.m. § 152 Abs. 3 und § 370 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994, BGBl.Nr. 194/1994 i.d.g.F., sowie i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. d) und § 3 Abs. 1 lit. c) 2.

Satz der Sperrzeitenverordnung 1978, LGBl.Nr. 73/1977 i.d.F. LGBl.Nr. 19/1993 zu c) § 368 Z. 9 i.V.m. § 152 Abs. 3 und § 370 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994, BGBl.Nr. 194/1994 i.d.g.F., sowie i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. d) und § 3 Abs. 1 lit. a) der Sperrzeitenverordnung 1978, LGBl.Nr. 73/1977 i.d.g.F.

LGBl.Nr. 19/1993 Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 Abs.2 VStG 1991, BGBl.Nr. 52/1991 i.d.g.F.

von a) 8.000,- 192 Stunden zu a), b) und c):

b) 8.000,- 192 Stunden § 368 Z.9 GewO.

c) 8.000,- 192 Stunden 1994, BGBl.Nr.

24.000,- 576 Stunden 194/1994 i.d.g.F.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

2.400,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 26.400,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Begründend führt die belangte Behörde hiezu aus, daß die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen aufgrund der dienstlichen Wahrnehmung zweier Organe des Gendarmeriepostens S bzw M als erwiesen anzunehmen sei.

Dies im wesentlichen deshalb, weil an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln kein Grund bestehe.

Hinsichtlich des Vorliegens auch der subjektiven Tatseite der gegenständlichen Übertretung bedürfe es aufgrund der gesetzlich klar geregelten Bestimmungen betreffend die Verantwortlichkeit des Beschuldigten in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer keiner näheren Begründung.

Bei der Strafbemessung habe man sich nach den Grundsätzen des § 19 VStG gerichtet, wobei das Ausmaß der Sperrzeitenüberschreitungen jeweils berücksichtigt worden wäre. Erschwerend wären insgesamt 8 rechtskräftige einschlägige Vorstrafen, die allesamt in Ausübung des Gastgewerbes ins S, U, begangen worden seien, zu werten gewesen. Vor allem aus spezialpräventiven Gründen hätte mit der Verhängung geringerer Strafen nicht mehr das Auslangen gefunden werden können. Erschwerend sei weiters einbezogen worden, daß sich der Beschuldigte offensichtlich Gesetzen gegenüber, die andere vor Beeinträchtigungen schützen, gleichgültig und sorglos verhalte.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien bei der Strafbemessung geschätzt und berücksichtigt worden.

Diese Schätzung sei dem Beschuldigten mit Schreiben vom 22.11. schriftlich angekündigt worden und unwidersprochen geblieben.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte Berufung erhoben und zur Gänze angefochten. Begründend führt er im wesentlichen aus:

Es sei nicht richtig, ihm drei Verwaltungsübertretungen zur Last zu legen. Beim § 152 Abs.2 handle es sich um ein alternatives Mischdelikt, mit dem immer nur eine Übertretung verwirklicht werde.

In der Sache selbst weise er darauf hin, daß er aufgrund der bereits anhängigen Verwaltungsstrafverfahren beim handelsrechtlichen Geschäftsführer und den übrigen Angestellten des Lokales "Druck" dahin gemacht habe, daß auch während seiner Anwesenheit (richtig wohl: Abwesenheit) die verwaltungsrechtlichen Vorschriften eingehalten würden. Er sei während der Eröffnungszeiten vielfach im Betrieb gewesen und habe nach den anhängigen amtsbekannten Strafverfahren besonders auf die Einhaltung der Vorschriften gedrungen. Es sei ihm aber aufgrund anderweitiger Verpflichtungen nicht möglich, ständig im Betrieb anwesend zu sein. Sein weiterer Betrieb in A mit 20 Arbeitnehmern funktioniere anstandslos. Vom handelsrechtlichen Geschäftsführer und den Angestellten sei ihm immer wieder versichert worden, daß die Sperrstunden eingehalten würden. Er habe aufgrund der Vorkommnisse in der Vergangenheit seine Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer in dieser Gesellschaft in der Zwischenzeit zurückgelegt und diese Zurücklegung der Behörde auch angezeigt. Es bedürfe daher insbesondere aus spezialpräventiver Sicht nicht mehr der Verhängung einer hohen Geldstrafe.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Die dem Beschuldigten angelastete Sperrstundenüberschreitung ist, was die objektive Tatseite der damit verbundenen Verwaltungsübertretung betrifft, aufgrund der konkreten und detaillierten Sachverhaltsdarstellung in der Anzeige des GPK S vom 13.10.1995, GZ P 455/95-Lö, als erwiesen zu erachten und ist diesbezüglich der Beweisführung der belangten Behörde zu folgen.

Was die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung betrifft, ist der Beschuldigte auf die Bestimmungen des § 5 Abs.1 VStG hinzuweisen, denenzufolge es ihm obliegt, glaubhaft darzulegen, daß ihn an der Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Diese Glaubhaftmachung ist ihm aber mit seinem Berufungsvorbringen keinesfalls gelungen. So kann aus diesem in keiner Weise geschlossen werden, daß er als gewerberechtlicher Geschäftsführer persönlich mit der gebotenen Sorgfalt der Einhaltung der Sperrstunde Augenmerk geschenkt hätte noch daß er einem Kontrollsystem vorgestanden wäre, welches die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften, so auch des § 152 GewO 1994 mit hinreichender Sicherheit gewährleistet hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, daß er bloß zum Zeitpunkt der seinerzeitigen Eröffnung der verfahrensgegenständlichen Diskothek im ausreichenden Ausmaß die Einhaltung der Sperrstunde überwacht hat und zum Tatzeitpunkt durch seinen eigenen in der Berufung erwähnten Betrieb in A viel zu sehr abgelenkt war, um die Einhaltung der Sperrstunde in der Diskothek "N" wirksam zu überwachen.

Der von ihm auf den handelsrechtlichen Geschäftsführer und seine Angestellten ausgeübte "Druck" stellte keine taugliche Maßnahme zur Gewährleistung der Einhaltung der Sperrstunde dar, weil es offensichtlich an der hiefür zusätzlich erforderlich gewesenen persönlichen Kontrolle durch den Beschuldigten mangelte.

Der Schuldspruch der belangten Behörde ist sohin zu Recht ergangen.

Zu folgen ist dem Beschuldigten jedoch mit seinem Vorbringen, aus den unter lit.a, b und c angeführten Tathandlungen drei Verwaltungsübertretungen abzuleiten und diese kumulativ zu bestrafen, sei unrechtmäßig. Dies deshalb, weil nur die Verletzung der Bestimmungen des § 152 GewO 1994 über die Sperrstunde gemäß § 368 Z9 leg.cit. unter Strafe gestellt wird. Wodurch diese Verletzung herbeigeführt werden kann, ist in § 152 Abs.3 leg.cit. umschrieben. Diese umschriebenen Fälle sind auch zwecks Tatkonkretisierung im Tatvorwurf anzuführen. Unabhängig davon, daß die Verletzung der Sperrstunde auf verschiedene Arten - eben den im § 152 Abs.3 angeführten - herbeigeführt werden kann, verbindet sich mit der an einem Tag erfolgen Überschreitung der Sperrstunde nur eine Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Z9 leg.cit.

Dieser Umstand hat zur Folge, daß der Berufung, was das Strafausmaß betrifft, teilweise Folge zu geben war. So liegt nur eine Verwaltungsübertretung, nämlich die Sperrstundenüberschreitung am 7.10.1995 im Ausmaß von 30 Minuten vor.

Für die Strafbemessung ist es dabei nicht so sehr von Belang, ob diese Sperrstundenüberschreitung durch lediglich eine oder aller im § 152 Abs.3 leg.cit. angeführten Begehungsweisen herbeigeführt wird; vielmehr ist es das Ausmaß der Überschreitung. Die belangte Behörde ist beim Strafausspruch vom Vorliegen dreier Verwaltungsübertretungen gemäß § 368 Z9 GewO 1994 ausgegangen und hat für jede dieser Übertretungen eine Geldstrafe in der Höhe von jeweils 8.000 S (192 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Der Gesamtstrafbetrag im Ausmaß von 24.000 S (576 Stunden) ergibt sich aus der unzulässigerweise vorgenommenen Kumulation. In Beachtung des Verschlechterungsverbotes war der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz gehalten, das von der belangten Behörde für eine Übertretung verhängte Strafausmaß von 8.000 S (192 Stunden) einzuhalten bzw durfte er dieses nicht erhöhen. Für eine Herabsetzung der in diesem Ausmaß verhängten Strafe bestand aber jedenfalls kein Anlaß, da sie in dieser Höhe in Anbetracht der zahlreichen einschlägigen Vormerkungen des Beschuldigten eher unterbemessen erscheint.

Der Umstand, daß der Beschuldigte seine Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer nunmehr zwischenzeitlich zurückgelegt hat, ist kein Grund dafür, den spezialpräventiven Strafzweck bei der Strafbemessung außer Acht zu lassen. Ungeachtet der unzulässigen Kumulation, war bei der Strafbemessung aber keine ungesetzliche Ermessensausübung der belangten Behörde zu vermerken.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden. Dadurch, daß der Berufung in bezug auf das Strafausmaß teilweise Folge zu geben war, waren keine Kosten des Berufungsverfahrens vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K o n r a t h