Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221360/3/SCHI/Km

Linz, 02.06.1997

VwSen-221360/3/SCHI/Km Linz, am 2. Juni 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt; Berichter: Dr. Schieferer; Beisitzer: Dr. Fragner) über die Berufung des Z S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 11.4.1996, Ge96-29-1996/Ew, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat einen Verfahrenskostenbeitrag von (zusammengezählt) 6.000 S zu leisten.

Rechtsgrundlagen: Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 9, 16, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 11.4.1996, Ge96-29-1996/Ew, wurde der Berufungswerber (Bw) als zur Vertretung nach außen berufener persönlich haftender Gesellschafter und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der S KEG, E, schuldig erkannt, daß er zu vertreten habe, daß in der Zeit vom 29.12.1995 bis 3.2.1996, zumindest jedoch am 3.2.1996 um 21.55 Uhr, im Gastlokal "R" in E, (bestehend ua. aus einem Gastraum mit zwei Tischen mit Sitzplätzen, drei Stehtischen, einer Bar und Schank, Stereoanlage, etc.), wie von Organen des GP Enns im Zuge einer Kontrolle festgestellt wurde, auf Namen und Rechnung der S KEG an Gäste (zum Überprüfungszeitpunkt waren 27 Personen aufhältig) entgeltlich Getränke ausgeschenkt wurden, somit 1. das Gastgewerbe in der Betriebsart "Cafe" ausgeübt wurde, ohne daß die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt wurde, 2. eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, welche geeignet ist, Nachbarn durch Lärm und Geruch zB durch das Verhalten der Gäste (lautstarke Unterhaltung, Gesang, etc.) durch die im Lokal betriebene Philips Stereoanlage und durch Abluftgeruch aus dem Lokalinneren (Küche, WC, Gastraum) zu belästigen, da das gegenständliche Gastlokal im Kerngebiet der Stadt Enns situiert ist und sich auf den umliegenden Parzellen Wohn- und Geschäftsgebäude (Pfarramt St. M, Gst. Nr. , E, W, Ing. A N, Gst. Nr. , E, Hotel L Ges.m.b.H., Gst.Nr. und , E, u.a.) befinden, ohne die hiefür erforderliche Betriebsanlagengenehmigung betrieben wurde. Der Bw habe dadurch 1. § 366 Abs.1 Z1 iVm § 142 Abs.1 Z3 und 4 GewO 1994 und 2. § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 verletzt. Deswegen wurde über den Bw gemäß § 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994 eine Geldstrafe von je 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe je 5 Tage) verhängt; ferner wurde der Bw gemäß § 64 VStG verpflichtet, einen Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von (insgesamt) 3.000 S zu leisten.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß der Beschuldigte Gesellschafter und verantwortlicher Geschäftsführer der S KEG sei und das Gastlokal von der K Kaffeehaus GesmbH übernommen habe. Eine Erklärung, daß die von der K Kaffeehaus GesmbH bekanntgegebene gewerberechtliche Geschäftsführerin E H auch mit der S KEG das Beschäftigungsverhältnis fortsetzen möchte und bereit sei, für die S KEG gewerberechtliche Geschäftsführerin zu sein, sei von Frau E H gegenüber der Bezirkshauptmannschaft abgegeben worden. Der Beschuldigte hätte daher subjektiv darauf vertrauen dürfen, daß die Gewerbeanmeldung für nunmehr S KEG ordnungsgemäß der Behörde vorgelegen wäre (die "Zur- Kenntnis-Nahme" der Gewerbeanmeldung sei jedoch schon bei der K Kaffeehaus GesmbH vom Vorliegen des Ergebnisses des Betriebsanlagenverfahrens abhängig gemacht worden, sodaß zwar sämtliche Voraussetzungen für die Gewerbeanmeldung vorlagen, jedoch eine Zurkenntnisnahme eben nicht ausgesprochen worden sei). Der Beschuldigte sei der Ansicht, daß er aus diesem Grund nicht gegen § 142 GewO 1994 verstoßen habe.

Zu Punkt 2 des Straferkenntnisses wird darauf hingewiesen, daß nach Darstellung des Veräußerers des gegenständlichen Lokales, nämlich der K Kaffeehaus GesmbH, zum Zeitpunkt der Übertragung bei der Behörde sämtliche, für die Betriebsanlagengenehmigung erforderlichen Unterlagen aufgelegen seien. Abgesehen davon, daß die Anlage betreffend Maschinenausstattung, Ausmaß und aufgewendete Energie geeignet sei, mit entsprechenden Auflagen gemäß § 359b GewO 1994 genehmigt zu werden, sei es auch nicht im Bereich des Beschuldigten gelegen, den Betriebsanlagengenehmigungsbescheid weiter zu beschleunigen. Aufgrund der Kenntnis, daß das gegenständliche Gastgewerbelokal in der Betriebsart Kaffee bereits vom Vorbesitzer unbestraft betrieben worden sei und der Genehmigungsbescheid unmittelbar in Aussicht gestanden sei, könne dem Beschuldigten nunmehr nicht vorgeworfen werden, daß er - wenn auch nur fahrlässig - das Unternehmen ohne entsprechenden Bescheid betrieben hätte.

3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, weil in den einzelnen Fällen eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Da mit der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und der Bw nicht ausdrücklich die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt hatte, war von einer solchen abzusehen (§ 51e Abs.2 VStG), zumal auch der rechtserhebliche Sachverhalt unbestritten geblieben ist.

3.2. Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen. Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

3.3. Es war daher von dem oben unter Punkt 1 angeführten entscheidungserheblichen Sachverhalt auszugehen, zumal mit der Berufung das Vorliegen des objektiven Tatbestandes in beiden Fällen in keiner Weise bestritten wurde.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer 1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben; 2. eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 124 Z9 GewO 1994 zählt das Gastgewerbe zu den nicht bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben, wobei es gemäß § 142 Abs.1 GewO 1994 einer Gewerbeberechtigung bedarf, für 1. die Beherbergung von Gästen; 2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und 3. den Ausschank von alkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen; 4. den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen. Unter Ausschank ist jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden (§ 142 Abs.2 GewO 1994).

4.2. Aufgrund des oben angeführten festgestellten entscheidungserheblichen Sachverhaltes war erwiesen, daß zumindest am 3.2.1996 um 21.55 Uhr im gegenständlichen Gastlokal "R" in E, alkoholische und nichtalkoholische Getränke an 27 Personen ausgeschenkt wurden und diese die Getränke dort konsumierten. Dies wurde auch vom Bw nie in Abrede gestellt. Der objektive Tatbestand hinsichtlich der Verwaltungsübertretung zu Punkt 1 lag daher eindeutig vor.

4.3. Gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, 1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z4 lit.g angeführten Nutzungsrechte, 2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, 3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen, 4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder 5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung aufgrund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

4.4. Die grundsätzliche Eignung der Betriebsanlage, Gefährdungen, Beeinträchtigungen oder Belästigungen im Sinne des § 74 Abs.1 Z1 oder Z2 GewO 1994 hervorzurufen, ist allerdings nicht schon dann gegeben, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, daß von der Betriebsanlage Emissionen der verschiedensten Art ausgehen könnten. Erforderlich ist in Ansehung einer Gefährdung oder Belästigung von Nachbarn vielmehr, daß diese Emissionen auf Nachbarn überhaupt gefährdend oder belästigend einwirken können (VwGH 23.11.1993, Zl. 93/04/0131). Allerdings trifft dieser Vorwurf nicht auch auf die Möglichkeit einer Gefährdung insbesondere der Kunden zu, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen. Hier ist im vorliegenden Fall insbesondere auf die Möglichkeit einer Gefährdung in hygienischer (Ausschank der Getränke, Reinigung, Sanitäre Anlage - siehe insbesondere die Ausführungen in der Anzeige des GP Enns vom 7.2.1996, wonach festgestellt wurde, daß sich das Lokal, die Schank und der Lagerraum für die Getränke in einem vermutlich nicht mehr dem Lebensmittelgesetz entsprechenden Zustand befanden), bautechnischer (zB Belüftung) und brandschutztechnischer Hinsicht (zB Notausgänge, Fluchtweg im Brandfall) hinzuweisen. Da die Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage nach ständiger Judikatur des VwGH schon dann gegeben ist, wenn die im § 74 Abs.2 GewO 1994 genannten Auswirkungen auf bestimmte Personen im Sinn des Z1 und 2 (bzw. Tätigkeits- oder Sachbereiche im Sinn der Z3-5) nicht auszuschließen sind (vgl. VwGH vom 25.2.1993, Zl. 91/04/0248) war unter Hinweis auf die angeführten, nicht von vornherein auszuschließenden Gefährdungsmöglichkeiten davon auszugehen, daß die Einrichtung des Gastlokales einer Genehmigung gemäß § 74 Abs.2 Z1 GewO 1994 bedarf. Daß im Tatzeitpunkt eine solche Genehmigung vorgelegen sei, behauptet nicht einmal der Berufungswerber.

4.5. Auch hinsichtlich Punkt 2 war daher vom Vorliegen des objektiven Tatbestandes auszugehen.

5. Zur Verantwortlichkeit:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

5.2. Gemäß § 9 Abs.1 GewO 1994 können juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes (offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften) sowie eingetragene Erwerbsgesellschaften (offene Erwerbsgesellschaft und Kommandit-Erwerbsgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer oder Pächter (§§ 39 und 40) bestellt haben.

5.3. Der Bw ist daher im ggst. Fall verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, das heißt, daß die Verwaltungsübertretungen ihm entsprechend zuzurechnen sind.

5.4. Insofern der Bw darauf verweist, daß die gewerberechtliche Geschäftsführerin der K Kaffeehaus GesmbH, E H, bereit wäre, mit der S KEG das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen bzw. für die S KEG gewerberechtliche Geschäftsführerin zu sein, und daher der Bw subjektiv darauf vertrauen konnte, daß die Gewerbeanmeldung für die S KEG ordnungsgemäß der Behörde vorlag, zumal eine diesbezügliche "Erklärung" gegenüber der Bezirkshauptmannschaft abgegeben worden sei, ist festzustellen, daß der Bw diesbezüglich die Rechtslage völlig verkennt: Allein der Bw wäre (als zur Vertretung nach außen berufener persönlich haftender Gesellschafter und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der S KEG) gemäß den §§ 39 ff GewO dazu berufen gewesen, eine entsprechende Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers zu veranlassen. Eine Erklärung einer Geschäftsführerin einer anderen Gesellschaft kann daher gewerberechtlich überhaupt nichts bewirken, weshalb sein "Vertrauen" darauf völlig verfehlt war. Im übrigen handelt es sich hier um völlig unglaubwürdige und untaugliche Schutzbehauptungen, zumal dem Bw aufgrund seiner einschlägigen Vorstrafen die unbefugte Gewerbeausübung zwangsläufig bekannt sein mußte. Da hinsichtlich des Verschuldens von der allgemeinen Vorschrift des § 5 Abs.1 VStG auszugehen ist, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt und auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu den Ungehorsamsdelikten zählt, war im vorliegenden Fall Fahrlässigkeit jedenfalls anzunehmen, zumal der Beschuldigte in keiner Weise glaubhaft gemacht hat, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. In Anbetracht der einschlägigen Vorstrafen betreffend noch dazu dasselbe Lokal könnte im vorliegenden Fall sogar Vorsatz vorliegen.

5.5. Gleiches gilt auch hinsichtlich des Einwandes des Bw, wenn er darauf hinweist, daß er sich auf die "Darstellung des Veräußerers" verlassen hatte, wonach zum Zeitpunkt der Übertragung des Lokales bei der Behörde sämtliche für die Betriebsanlagengenehmigung erforderlichen Unterlagen aufgelegen seien. Im übrigen wird darauf hingewiesen, daß das bloße Vorliegen aller Unterlagen allein noch bei weitem keine rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung ausmacht. Wenn der Bw noch hinweist, daß es nicht in seinem Bereiche lag, den "Betriebsanlagengenehmigungsbescheid" weiter zu beschleunigen, so ist ihm zu erwidern, daß er zumindest bis zur rechtskräftigen Genehmigung das gegenständliche Lokal bzw. die Betriebsanlage nicht hätte betreiben dürfen. Dem Einwand, daß das gegenständliche Lokal schon vom Vorbesitzer "ungestraft betrieben worden sei", ist zu entgegnen, daß - unterstellte man diesen Einwand als wahr - nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes bei einem rechtswidrigen Handeln (hier: Nichtbestrafung) der Behörde in einem Fall niemand darauf Anspruch hat, daß die Behörde sich auch ihm gegenüber rechtswidrig verhalte. Auch hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Betriebsanlagengenehmigung ist darauf zu verweisen, daß in Anbetracht der rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafe betreffend dieselbe Betriebsanlage der Bw sogar vorsätzlich gehandelt hat.

6. Zur Strafbemessung:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Zum Unrechtsgehalt der Tat ist im wesentlichen das Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung anzuführen sowie auch das Interesse am Kundenschutz. Es sind daher auch eine Gewerbeanmeldung und der erforderliche Befähigungsnachweis zu erbringen. Gerade diese geschützten Interessen wurden aber durch die Verwaltungsübertretung zu Punkt 1 beeinträchtigt bzw. verletzt. Hinsichtlich Punkt 2 war zum Unrechtsgehalt der Tat insbesondere zu berücksichtigen, daß gerade durch das Nichteinholen einer Genehmigung Interessen des Kundenschutzes sowie auch der geordneten Gewerbeausübung sowie das Interesse an einer Hintanhaltung einer Wettbewerbsverzerrung zwischen den Gewerbebetrieben verletzt bzw. beeinträchtigt wurden.

6.3. Die belangte Behörde hat strafmildernd nichts, hingegen straferschwerend die einschlägigen Vorstrafen gewertet. Weiters ist sie davon ausgegangen - zumal hinsichtlich der Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse nichts angegeben worden war - daß der Bw über kein Vermögen verfügt, keine Sorgepflichten hat und über ein monatliches Nettoeinkommen von 15.000 S verfügt. Im Hinblick auf den Strafrahmen und die einschlägigen Vorstrafen waren somit die verhängten Geldstrafen in Höhe von je 15.000 S keineswegs überhöht, sondern erschienen vielmehr notwendig, um den Bw von einer weiteren beharrlichen Fortsetzung seiner strafbaren Handlungen abzuhalten, zumal die zuletzt verhängten Geldstrafen in Höhe von 10.000 S offenbar nichts gefruchtet hatten. Bemerkt wird, daß offenbar auch die gegenständliche (höhere) Strafe ihren Zweck nicht erreichen konnte, zumal sich im Akt weitere Anzeigen befanden, wonach der Bw diese gewerbliche Betriebsanlage in der Nacht von 6. auf 7. April 1996 und in der Nacht von 10. auf 11. April 1996 trotz eines gewerberechtlichen Schließungsbescheides wiederum betrieben hat.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

7. Bei diesem Verfahrensergebnis hat der Bw zum Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Strafen (sohin 2 x 3.000 S = insgesamt 6.000 S ) bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Klempt

Beschlagwortung: Betriebsanlage - Cafe; Verantwortlichkeit

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