VwSen-221364/7/Gu/Atz

Linz, 10.07.1996

VwSen-221364/7/Gu/Atz Linz, am 10. Juli 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des Rechtsanwaltes Mag. H. P. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.4.1996, Zl. Ge96-397-1994/Tr, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, nach der am 2. Juli 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe bestätigt, daß nach der Wortfolge "Innenund Außenverputzarbeiten bei der Garage" die Einfügung anzubringen ist "ausgenommen eine 4 m2 große Fläche an der Hinterwand".

Die verhängte Geldstrafe wird auf 2.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Stunden und der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag auf 200 S herabgesetzt.

Ein Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 367 Z54 GewO 1994, § 19 VStG, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, er habe, ohne sein Verhalten durch triftige Gründe rechtfertigen zu können, sich durch Herrn N.

W. die Durchführung von Innen- und Außenverputzarbeiten bei der Garage seines Hauses in N. an der Krems, ...straße 42 in der Zeit vom 8. bis 10. August 1994 zu einem Pauschalpreis von 18.000 S besorgen lassen, obwohl er hätte wissen müssen, daß Herr N. V. durch die Ausübung dieser Tätigkeit eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 (unbefugte Ausübung des Baumeistergewerbes) begeht.

Wegen Verletzung des § 367 Z54 iVm § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 wurde ihm deswegen eine Geldstrafe von 3.000 S, (im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag von 300 S auferlegt.

In seiner dagegen eingebrachten Berufung macht der Rechtsmittelwerber im wesentlichen geltend, daß er habe nicht wissen müssen, daß N. V. über keine Gewerbeberechtigung verfügte. Gerade dessen Auftreten habe keinerlei Anlaß gegeben, um diese Annahme zu tätigen. Von der Behörde sei der Inhalt des Inserates nicht erhoben worden. Wenn die Bezirkshauptmannschaft von einem Wortlaut ausgegangen sei, wie "arbeite sauber, schnell und günstig, auch an Wochentagen", so stimme dieser Wortlaut mit dem seinerzeitigen Inserat nicht überein. Im damaligen Inserat seien lediglich Maurerarbeiten angeboten worden. Von einer Arbeit auch an Wochentagen sei keine Rede gewesen. Ein solcher Text hätte sicherlich ein gewisses Mißtrauen erregt.

Daß V. die Arbeiten letztlich auch am 8., 9. und 10.8.1994, das war ein Montag, Dienstag und Mittwoch, geleistet habe, seien für ihn Umstände gewesen, die auf das Bestehen eines Unternehmens bzw. einer Gewerbeberechtigung hingewiesen hätten.

Wenn die Aussage des N. V., daß erforderlichenfalls eine mehrwertsteuergerechte Rechnung ausstellen könne, gegen ihn verwendet worden sei, so halte er dagegen, daß auch befugte Gewerbetreibende solche Rechnungen - und zwar nicht selten auch nicht ausstellten. Ein Stundenentgelt für einen Maurer von 180 S und von 120 S für einen Helfer sei ihm nicht ungewöhnlich niedrig erschienen.

Aus all diesen Gründen beantragt er die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens.

Aufgrund der Berufung wurde am 2. Juli 1996 die mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen der Gang des erstinstanzlichen Verfahrens erörtert, insbesondere die Sachverhaltsdarstellung des Rechtsmittelwerbers an den Bezirksanwalt W.-W. vom 27.9.1994 sowie das Urteil des Landesgerichtes Steyr vom 1.6.1995, 17 Bl 39/95 und wurde dem Beschuldigten Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten.

Demnach ist folgendes erwiesen:

Ende Juli 1994 wollte der Rechtsmittelwerber auf seiner Liegenschaft in der ...straße 42, Neuhofen, diverse Maurerarbeiten durchführen lassen, insbesondere das Verputzen des Garagenbaues (innen und außen) sowie Waschbetonplatten in Beton verlegen lassen. Über ein Inserat in der Zeitschrift "Korrekt" kam er auf dem Wege über die Telefonnummer 0732/316248 mit N. V. aus Linz in Kontakt, der in dieser Zeitschrift Maurerarbeiten angeboten hatte. Am 31.7.1994 besichtigte N. V. in Gegenwart des Beschuldigten das in Aussicht genommene Arbeitsfeld. Für den Verputz der Garage innen wie außen wurden als Entgelt 18.000 S vereinbart. Für weitere Arbeiten, die vom Umfang her noch nicht exakt feststanden, wurden 180 S pro Arbeitsstunde für einen Maurer und 120 S für einen Helfer vereinbart. Weiters einigten sich die beiden darauf, daß V. das Material besorge. In der Folge begann V. am 8.8.1994 und arbeitete mit seinen Helfern bis 10.8.1994, wobei die Garage bis auf eine Teilfläche von 4 m2 verputzt wurde, welche Restfläche Kosten in der Höhe von 2.000 S verursacht hätten. Neben den erwähnten Verputzarbeiten wurden auch Grabungsarbeiten als Vorbereitung für eine neue Verlegung von Waschbetonplatten auf Beton durchgeführt und zwar durch einen Helfer des V., welcher insgesamt damit drei Tage beschäftigt war. Das Verlegen der Waschbetonplatten auf Beton wurde aber größtenteils nicht durchgeführt.

Nachdem V. von der Gattin des Beschuldigten zu Beginn der Arbeiten ein Akonto von 10.000 S verlangt und übergeben erhalten hatte und anschließend weitere Beträge für die Beschaffung von Material kassierte, erschien im Auftrag des V. am 11.4.1994 gegen 14.00 Uhr ein Bote und kassierte weiter 21.000 S. Da die entsprechenden Leistungen von seiten des V. nicht erfolgte und sich der Beschuldigte - Herr Mag.

H. P. - betrogen fühlte, erstattete er mit Schriftsatz vom 27.9.1994 an die Staatsanwaltschaft Steyr eine Sachverhaltsdarstellung, worauf diese tätig wurde. Über deren Antrag wurde ein gerichtliches Strafverfahren gegen V.

eingeleitet, welches letztenendes im Rechtsmittelverfahren mit der Verurteilung des Norbert V. wegen Vergehens des Betruges infolge Zurückweisung seiner Berufung endete.

Es ist eine offenkundige Tatsache, daß in der Zeitschrift "Korrekt" neben dem Anbieten von Waren, von zahlreichen Personen auch Dienstleistungen angeboten werden und dieses Presseerzeugnis in letzterem Punkte schlechthin als Pfuscherbörse fungiert.

Das Verputzen von Wänden mit Mörtel ist dem Baumeistergewerbe vorbehalten. Norbert VOIT besaß keine Gewerbeberechtigung hiefür, war offiziell als arbeitslos gemeldet und kassierte auch die Arbeitslosenunterstützung.

Indizien, die auf ein befugtes Unternehmen des V. schließen ließen wie etwa der Name und die Bezeichnung des Unternehmens in der Pressewerbung und auf Fahrzeugen sowie auf Geschäftspapiere (Rechnungen), waren nicht vorhanden.

Der reguläre Stundenlohn für einen Maurer betrug zum Tatzeitpunkt für einen Maurer von 450 S aufwärts und für einen Maurerlehrling von 300 S aufwärts.

Bei dieser Sachlage war folgendes rechtlich zu bedenken:

Gemäß § 367 Z54 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer ohne sein Verhalten durch triftige Gründe rechtfertigen zu können, sich durch einen anderen eine Tätigkeit besorgen läßt oder einen anderen zu einer Tätigkeit veranlaßt, obwohl er wissen mußte, daß der andere durch die Ausübung dieser Tätigkeit eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 begeht oder dies nach seinem Beruf oder seiner Beschäftigung bei Anwendung entsprechender Aufmerksamkeit wissen konnte, und zwar auch dann, wenn der andere nicht strafbar ist.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig, für welche Zwecke diese bestimmt ist.

Gemäß § 1 Abs.4 leg.cit. gilt eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer dem Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Schon aufgrund des Inserates in der Presse, somit das Anbieten der Maurerarbeiten an einen größeren Personenkreis konnte davon ausgegangen werden, daß dem Angebot eine Erwerbsabsicht zugrundelag.

Nachdem das Anbot in dem Presseerzeugnis "Korrekt" plaziert war und dieses Medium in offenkundig bekannter Weise als Pfuscherbörse fungiert, hätte es von seiten des Beschuldigten, der in seinem Beruf Rechtsanwalt ist, einer besonderen Nachfrage und Sorgfalt der Hinterfragung bedurft, wer der Anbieter ist und ob es sich hiebei um einen befugten Gewerbetreibenden handelt.

Zutreffend hat die erste Instanz vermerkt, daß dem Beschuldigten dies spätestens bei der Preisunterhandlung hätte auffallen müssen, zumal ein befugter Gewerbetreibender eine Regiestunde für einen Maurer in der Höhe von 180 S und für einen Helfer von 120 S aufgrund der Steuer- und Sozialabgaben bei seriöser Gestion nicht anzubieten in der Lage ist. Da der Beschuldigte den Dienstleistungsvertrag dessen ungeachtet geschlossen hat und auch größtenteils gegen Hingabe des bedungenen Geldes auch erfüllen ließ, wobei er aber letztendlich auch zu Schaden kam, hat er das Tatbild der vorzitierten Strafbestimmung erfüllt. Bei dem handgreiflichen Sachverhalt muß er sich auf der subjektiven Tatseite vorwerfen lassen, daß er von der Möglichkeit der Erfüllung des Tatbildes gewußt hat und sich damit abgefunden hat.

Bei der Strafbemessung war ausgehend von dem Strafrahmen in Geld bis zu 30.000 S folgendes zu erwägen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Das monatliche Einkommen von rund 30.000 S blieb auch im Berufungsverfahren unbestritten. Der Rechtsmittelwerber hat in glaubhafter Weise eine Sorgepflicht für eine minderjährige Tochter geltend gemacht. Straferschwerende Umstände sind nicht hervorgetreten. Neben der von der ersten Instanz als strafmildernd in Anschlag gebrachten Unbescholtenheit fand der O.ö. Verwaltungssenat auch noch als geringfügig mildernd den Umstand, daß der Beschuldigte durch seine Sachverhaltsdarstellung bei staatlichen Behörden zu seiner eigenen Entdeckung beigetragen hat.

In der Zusammenschau war daher die verhängte Strafe im Ergebnis etwas herabzusetzen. Für die Anwendung der Rechtswohltat des § 21 Abs.1 VStG blieb insofern kein Raum, als die Folgen der Übertretung nicht unbedeutend geblieben sind, zumal bei der Heranziehung des Pfuschers volkswirtschaftliche Schäden unvermeidbar waren.

Die Herabsetzung der Geldstrafe erforderte eine dementsprechende Anpassung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten.

Aufgrund des Teilerfolges der Berufung fielen keine Kostenbeiträge für das Berufungsverfahren an (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

1. Mag. H. P., ...straße 42, 4501 Neuhofen a.d. Krems; 2. Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zur Zahl Ge96-397-1994/Tr, Kärntnerstraße 16, 4020 Linz, unter Aktenrückschluß mit dem Ersuchen um nachweisbare Zustellung der Entscheidung an den Rechtsmittelwerber.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer