VwSen-221387/2/Kon/Fb

Linz, 15.11.1996

VwSen-221387/2/Kon/Fb Linz, am 15. November 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn H P H, K, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S E, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. Juli 1996, GZ:

100-1/16-33.45649, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 45 Abs.1 Z3 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält in seinem Schuldspruch nachstehenden Tatvorwurf:

"Sie haben laut einer Anzeige der Wirtschaftskammer Kärnten auf der Klagenfurter 'H' in der Halle 12, Stand vom 18.4.1996 bis 21.4.1996 das Handelsgewerbe gem. § 124 Z.11 GewO 1994 unbefugt ausgeübt, indem Sie dort den Handel mit Baustoffen betrieben bzw. den Verkauf unbefugt vermittelt haben, ohne daß Sie im Besitz einer dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 366 Abs. 1 Z.1 i.V.m. § 124 Z. 11 GewO 1994." In Entscheidung über die dagegen rechtzeitig erhobene Berufung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit. liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Gemäß § 1 Abs.4 leg.cit. gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Ein stellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Im Sinne der Bestimmungen des § 44a Z1 VStG ist es demnach geboten, dem Beschuldigten die angelastete Tat unter Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind, vorzuwerfen, um diese unter die verletzte Verwaltungsvorschrift subsumieren zu können.

Dies bedeutet, daß es nicht ausreicht, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung der Tatzeit und des Tatortes wiederzugeben, sondern daß die Tat entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren ist, wobei der Umfang der notwendigen Konkretisierung vom einzelnen Tatbild abhängt.

Dem Erfordernis einer ausreichenden Tatkonkretisierung im Sinne der wiedergegebenen Ausführungen entspricht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht. Dies deshalb, weil weder das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 Abs.2 GewO 1994 aus dem Tatvorwurf hervorgeht und weiters auch nicht erkennbar ist, worin die Gewerbsmäßigkeit des Beschuldigtenhandelns gelegen ist. So geht insbesondere aus dem Tatvorwurf nicht hervor, daß der Beschuldigte den Handel mit Baustoffen selbständig, dh auf eigene Rechnung und Gefahr, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil dadurch zu erzielen, betrieben hat.

Zudem ist auch der Wortlaut des Tatvorwurfes: ".... mit Baustoffen betrieben bzw den Verkauf unbefugt vermittelt zu haben, ...." nicht dem Konkretisierungsgebot entsprechend, als daraus nicht klar hervorgeht, durch welche Tätigkeit, Handel oder Vermittlung, die Bestimmungen der Gewerbeordnung verletzt worden sind. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen, so auch vom 17.9.1992, 92/18/0180, zum Ausdruck bringt, liegt ein Verstoß gegen § 44a Z1 VStG auch dann vor, wenn die Tatumschreibung im Spruch des Strafbescheides einen Alternativvorwurf (argumentum: "bzw") enthält (siehe Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 976).

Abschließend hält der unabhängige Verwaltungssenat fest, daß in der Begründung des bekämpften Bescheids von der belangten Behörde zwar festgehalten wird, daß der Beschuldigte die inkriminierte Tätigkeit im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vorgenommen habe und dies gegen Erhebungsorgane der Wirtschaftskammer angegeben hätte. Abgesehen davon, daß dadurch dieses Kriterium noch nicht als ausreichend erwiesen zu erachten ist, wird dies auch vom Beschuldigten in der Berufung bestritten. Darüber hinaus wäre mit dem Hinweis, der Beschuldigte habe auf eigene Rechnung und Namen gehandelt, allein das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit noch nicht erschöpfend dargetan. Aus diesem Grund war es auch nicht möglich, den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter Heranziehung der Begründungsausführungen zu sanieren.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund der vorliegenden Berufungsentscheidung ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 65 und § 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K o n r a t h