Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221388/2/Kon/Fb

Linz, 19.11.1996

VwSen-221388/2/Kon/Fb Linz, am 19. November 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn R H, M, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S E, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 8. August 1996, Ge96-44-1996, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als der Tatvorwurf dahingehend zu ergänzen ist, daß der Beschuldigte das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar ausgeübt hat. Weiters mit der Maßgabe, daß als Verwaltungsstrafnorm (§ 44a Z3 VStG) anzuführen ist: § 366 Abs.1 - Einleitungssatz GewO 1994.

II. Der Bestrafte hat 20 % der über ihn verhängten Geldstrafe, ds 600 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Bei den behördlichen Überprüfungen am 16. und am 26. Juli 1996 wurde festgestellt, daß Sie seit mindestens 9. Juni 1996 in P, M Nr. 144, im ehemaligen Diskothekentrakt der A ein Stripteaselokal (Betriebszeit von 21.00 bis 04.00 Uhr) betreiben und an Gäste entgeltlich Getränke (Flasche Sekt 0,7 l um S 1.200,-; Piccolo um S 220,--; Cocktailgetränk um S 180,--; alkoholfreie Getränke um S 60,--; alkoholische Getränke um S 75,-- und Kaffee um S 60,--;) verabreichen, ohne im Besitze der dazu erforderlichen Gastgewerbeberechtigung zu sein.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 366 Abs.1 Z.1 in Verbindung mit §§ 5 Abs.1, 142 Abs.1 GewO.1994, Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von ==3.000,-- 3 Tage 366 Abs.1, Z.1 GewO.1994 Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

300,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 3.300,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Begründend führt die belangte Behörde aus, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegte unbefugte Getränkeverabreichung aufgrund der behördlichen Überprüfungen und den dabei durchgeführten verdeckten Ermittlungen sowie der Aussagen der in Schubhaft genommenen ausländischen Tänzerinnen als erwiesen anzusehen sei. Die entgeltliche Getränkeverabreichung wird von seiten des Beschuldigten nicht bestritten. Seine Rechtfertigung, daß sich die Höhe der Getränkepreise daraus ergebe, weil der Verein dazu gezwungen gewesen sei, die Getränke vom Vermieter zu erwerben und dieser einen entsprechend hohen Preis verlangt habe, seien durch keinerlei Nachweise bekräftigt und als reine Schutzbehauptungen zu werten. Außerdem habe sich zur Tatzeit der Verein zur Wiederbelebung der A noch nicht konstituiert und sei daher nur eingeschränkt rechtsfähig und noch nicht handlungsfähig gewesen.

Bei der Strafbemessung sei von einem monatlichen Einkommen von 20.000 S bei sonstiger Vermögenslosigkeit und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Aus dem Spruch selber gehe nicht hervor, daß der Beschuldigte beabsichtigt habe, einen Gastgewerbebetrieb, sohin einen Betrieb, der auf Gewinn gerichtet sei, zu führen.

Aufgrund der Aktenlage stehe auch fest, daß der Beschuldigte am 16.7.1996 nicht anwesend gewesen sei.

Tatsächlich, und das ergebe sich ebenfalls aus dem Akteninhalt, daß am 16.7.1996 und am 26.7.1996 eine behördliche Überprüfung in den Räumlichkeiten erfolgt sei, die der "Verein zur Wiederbelebung der A" angemietet habe.

Es handle sich dabei um ein Vereinslokal, und würden in diesem Verein auf Selbstkostenbasis Getränke ausgeschenkt.

Der Beschuldigte sei zwar als Obmann des Vereins vorgesehen, gehöre jedoch derzeit noch zu dessen Proponenten. Ein Nachweis, daß der Beschuldigte in diesem Lokal tatsächlich Getränke ausgeschenkt habe, ergebe sich aus dem Akteninhalt jedoch nicht. Bei richtiger Sachverhaltsfeststellung wäre hervorgekommen, daß es nicht der Beschuldigte gewesen sei, der seit 9. Juni 1996 in P an Gäste entgeltlich Getränke verabreiche.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO leg.cit. wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit. liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Gemäß § 1 Abs.4 leg.cit. gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.

Daß der Beschuldigte die gastgewerbliche Tätigkeit der Verabreichung der im Spruch angeführten Getränke selbständig iSd § 1 Abs.3 leg.cit. vorgenommen hat (eigene Rechnung und Gefahr) ergibt sich aus der Aktenlage, insbesondere aus der Beschuldigtenstellungnahme vom 24.7.1996 selbst, als hierin vorgebracht wird, daß der Verein gezwungen gewesen sei, die Getränke vom Vermieter zu erwerben und dieser den hohen Preis verlange. Da, wie ebenfalls aktenkundig, der erwähnte Verein zum Tatzeitpunkt als Rechtssubjekt noch nicht existent war und der Beschuldigte laut eigener Angabe in der Berufung lediglich dessen Proponent war, ist davon auszugehen, daß der Ankauf der Getränke von ihm selbst vorgenommen wurde. Es ist dabei unerheblich, ob er zum Tatzeitpunkt im Lokal anwesend gewesen ist und die Verabreichung selbst vornahm oder die Getränke von den im Lokal anwesenden, auch als Animierdamen fungierenden, Tänzerinnen vorgenommen wurde.

Auch die Regelmäßigkeit der den Gegenstand des Gastgewerbes bildenden Verabreichung der im Spruch angeführten Getränke ist aufgrund der Umstände des verfahrensgegenständlichen Falles gegeben.

Da die im Spruch angeführten Preise für die verabreichten Getränke objektiv weit über dem Einstandspreis liegen, ist auch das Tatbestandsmerkmal der Ertragsabsicht gegeben. Der diesbezügliche Einwand des Beschuldigten in der Berufung, er sei aufgrund des Mietvertrages gezwungen gewesen, vom Vermieter die in Rede stehenden Getränke zu diesem Preis einzukaufen, ändert daran nichts, weil die Prüfung der Ertragsabsicht auf Grundlage der für jedermann geltenden Gestehungskosten (Einkaufspreise) vorzunehmen ist.

Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt anzusehen.

Die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG dar, für dessen Begehung fahrlässiges Verhalten genügt. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn der Beschuldigte glaubhaft darzulegen vermag, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Demnach wäre von ihm initiativ alles darzulegen gewesen, was für seine Entlastung spricht. Diese glaubhafte Darlegung der unverschuldeten Gesetzesverletzung ist dem Beschuldigten mit seinen Ausführungen in der Berufung aber nicht gelungen bzw von ihm gar nicht vorgenommen worden. Seinen Berufungsausführungen nach, bestreitet er nämlich überhaupt nur die Tatbestandsmäßigkeit seines Handelns.

Da sohin auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen ist, erging der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht.

Zur Strafhöhe:

Der Beschuldigte ist zunächst darauf hinzuweisen, daß jede im Rahmen eines gesetzlichen Strafrahmens von der Behörde vorgenommene Strafzumessung eine Ermessensentscheidung darstellt, die nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist.

In Anbetracht der gesetzlichen Höchststrafe von 50.000 S erweist sich der von der Behörde festgesetzte Strafbetrag von 3.000 S als äußerst gering und im untersten Strafrahmen gelegen. Er ist in dieser Höhe jedenfalls dem Schuld- und Unrechtsgehalt der dieserart vom Beschuldigten vorgenommenen unbefugten Gewerbeausübung angemessen. Eine Herabsetzung oder gar ein Absehen von der verhängten Strafe ist aus Gründen der General- wie Spezialprävention nicht möglich und würde hiedurch der Schutzzweck der Strafnorm unterlaufen werden. Die Strafe ist in dieser Höhe dem Beschuldigten auch wirtschaftlich durchaus zumutbar.

Da sohin vom unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsbehörde keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung verzeichnet werden konnte, war auch der Strafausspruch zu bestätigen.

zu II.:

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K o n r a t h

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