VwSen-221391/10/Kop/Mm

Linz, 03.12.1996

VwSen-221391/10/Kop/Mm Linz, am 3. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. LANGEDER, Berichter: Dr. GUSCHLBAUER, Beisitzer: Dr. BLEIER) über die Berufung des Herrn A. M., K.12, R., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W. H., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft R. vom 5. September 1996, Zl. , wegen Übertretung der GewO 1994, nach der am 13. November 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben:

I. Der Spruch des erstinstanzlichen Erkenntnisses wird dahingehend abgeändert, daß die Worte "zumindest am 25.1.1996 von 22.50 Uhr bis 03.40 Uhr und am 9.5.1996 von 21.15 Uhr bis 21.45 Uhr ..." "das Brauereischild "Rieder Bier" im Bereich des Einganges beleuchtet hatten und damit eine gastgewerbliche Tätigkeit einem größeren Personenkreis anboten, sowie nachweislich" entfallen.

Weiters werden die Worte "in der Betriebsart einer Bar" vor dem Wort "ausgeübt" in den Spruch des erstinstanzlichen Erkenntnisses eingefügt.

Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 366 Abs.1 Einleitungssatz iVm Z1 iVm § 142 Abs.1 Z3 u. Z4 GewO 1994, BGBl.Nr.194/1994; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24, 44a, 51c, 51e, 51i VStG.

II. Die Strafe wird wie folgt herabgesetzt:

Geldstrafe: 10.000 S; Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage; Rechtsgrundlagen:

§ 19 VStG III. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf 1.000 S herabgesetzt.

Der Rechtsmittelwerber hat keine Beiträge zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 65 VStG Entscheidungsgründe:

1. Die BH R. hat mit Straferkenntnis vom 5.9.1996 (nachweislich zugestellt am 6.9.1996) über den Berufungswerber wegen der ihm angelasteten Übertretung nach § 366 Abs.1 Z1 iVm § 142 Abs.1 Z3 u. Z4 GewO 1994 eine Geldstrafe von 15.000 S und für den Fall der Nichteinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt, wobei der Spruch wie folgt lautete:

"Sie haben zumindest am 25.1.1996 von 22.50 Uhr bis 03.40 Uhr und am 9.5.1996 von 21.15 Uhr bis 21.45 Uhr im sogenannten "Club E." in R., K. 12, das Gastgewerbe gemäß § 142 Abs.1 Z3 u. 4 GewO 1994 ausgeübt, ohne hiefür im Besitz einer Gewerbeberechtigung zu sein, indem Sie das Brauereischild "Rieder Bier" im Bereich des Einganges beleuchtet hatten und damit eine gastgewerbliche Tätigkeit einem größeren Personenkreis anboten, sowie nachweislich am 9.5.1996 zwischen ca. 21.15 Uhr und 21.45 Uhr ein Seiterl Bier zum Preis von 100 S - einen Kaffee zum Preis von 100 S - sowie eine Flasche Piccolo-Sekt zum Preis von 200 S ausschenkten.

1.1. Begründend führte die Erstbehörde im wesentlichen aus, daß der Tatbestand durch eigene dienstliche Wahrnehmungen der Organe der BH R. bzw. Organe der Gendarmerie des Gendarmeriepostens R. festgestellt wurde.

2. In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung machte der Berufungswerber eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache geltend und brachte dazu folgendes vor:

"Hinsichtlich des Tatbestandes betreffend den 25.1.1996 führt die Behörde I. Instanz in der Begründung an, daß lediglich eine Gendarmerieanzeige vorliegt, wonach eben zum genannten Zeitpunkt dieses Brauereischild beleuchtet gewesen sein soll. Es fehlen hier aber Feststellungen, ob ich überhaupt zuhause bzw. ortsanwesend war, es fehlen aber auch Feststellungen, ob das Klublokal geöffnet war oder nicht.

Die Beleuchtung eines Brauereischildes allein ist noch kein Gewerbebetrieb, auch nicht der Versuch der Gewerbeausübung, zumal ja nicht einmal die Öffnungszeiten im Straftatbestand oder in der Begründung festgehalten wurden".

Bezüglich der Ereignisse am 9.5.1996 machte der Berufungswerber Befangenheit der Erstbehörde geltend, da Mag.

G. Z. "diese Aktion veranlaßt" hätte und sowohl als Anzeiger, Zeuge und erkennendes Organ eingeschritten wäre und daher im Sinn des § 7 Abs.1 Z1 AVG an der Sache selbst beteiligt sei. Dieser Sachverhalt würde außerdem die volle Unbefangenheit des erkennenden Organes gemäß § 7 Abs.1 Z4 AVG begründeterweise in Zweifel ziehen, weshalb das Straferkenntnis mit Nichtigkeit bzw. Mangelhaftigkeit belastet sei.

Weiters wurde die Strafhöhe bekämpft, weil die von der erstinstanzlichen Behörde vorausgesetzte Spezialprävention nicht vorliege, da das Lokal zwischenzeitlich an die Fa. H.

A. Trading & Management KEG, verpachtet wurde; weiters wäre "faktisch kein oder kein nennenswertes Geschäft" in dem Lokal zu verzeichnen gewesen.

Aus diesen Gründen stellte der Berufungswerber die Anträge, der unabhängige Verwaltungssenat möge das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen; in eventu zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde I. Instanz zurückverweisen; in eventu die Strafe "ganz wesentlich" herabsetzen.

3. Die Erstbehörde hat den Akt zur Entscheidung vorgelegt.

Somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da eine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden.

4. Aufgrund der Berufung fand am 13.11.1996 die öffentliche mündliche Verhandlung vor der 2. Kammer des unabhängigen Verwaltungssenates in Gegenwart des Vertreters des Beschuldigten statt, in deren Rahmen Mag. G. Z. als Zeuge vernommen wurde und dem Beschuldigten durch seinen Vertreter Gelegenheit zur Aufklärung der Sache und Geltendmachung rechtlichen Gehörs geboten wurde.

5.1. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

Von Organen des Gendarmeriepostens R. wurde festgestellt, daß zwischen 22.50 Uhr und 03.40 Uhr in der Nacht des 25.1.1996 auf den 26.1.1996 das Brauereischild "Rieder Bier", das sich im unmittelbaren Bereich des Etablissements "Club E." in R., K. 12, befand, beleuchtet war.

5.2. Aus Anlaß mehrerer Beschwerden begab sich der für Gewerberecht zuständige Jurist der BH R., Mag. G. Z., in Begleitung eines weiteren Bediensteten der BH R. (Herr H.

B.) am 9.2.1996 um ca. 21.00 Uhr zum Lokal "Club E." im Standort R., K. 12. Vor dem Lokal im Eingangsbereich war das Brauereischild "Rieder Bier" angebracht und beleuchtet. Die Tür des Etablissements wurde den Beamten nach Läuten durch Frau S. F. geöffnet. In den Räumlichkeiten des Clubs befand sich ein Gastraum mit einer Bar, mit fünf Barhockern sowie drei kleinen Tischen mit ca. zehn Sitzplätzen.

Im Bereich der Bar befand sich ein Kühlschrank und eine Kühlvitrine, eine Kaffeemaschine und ein Geschirrspüler sowie ein tragbarer CD-Player, weiters ca. 8 Sektgläser, ca.

30-40 Weingläser (ein Viertel Liter) und drei Sektkübel. Im Barbereich befanden sich weiters folgende Getränke: ein 50 l Faß Rieder Bier, ca. 30 Piccolo-Flaschen Sekt, ca. 40 0,7 l bzw. 0,75 l Flaschen Sekt, 6 1l Flaschen Mineralwasser, 22 Dosen "Red Bull".

Oberhalb der Bar waren vier Flaschen Whisky, zwei Flaschen Baccardi, zwei Flaschen Wodka und eine Flasche Rum mit Getränkespendern montiert.

Im Gastraum befand sich ein älterer Herr an der Bar und konsumierte ein Getränk. Frau S. F. fragte die beiden Beamten, was sie trinken wollen und brachte ihnen auf ihre Bestellung hin ein Seiterl Bier und einen Kaffee und kassierte von ihnen sofort je 100 S ab und gab dieses Entgelt unverzüglich dem anwesenden Herrn A. M.

Frau F. setzte sich in der Folge zu den (bis dahin in ihrer dienstlichen Eigenschaft unerkannt gebliebenen) Beamten und animierte diese, ihr ein Fläschen Piccolo-Sekt zu zahlen, was diese auch taten. Das Entgelt für den Sekt betrug 200 S und wurde letztendlich ebenfalls von Herrn M. einkassiert.

In der Folge kamen die Beamten mit Frau F. in ein "milieuübliches" Gespräch, im Zuge dessen sie (auf Befragen) angab, daß sie zur Zeit als einzige Animierdame im "Club E." arbeitet und der Einkauf der Getränke ausschließlich durch Herrn M. selbst besorgt wird. Weiters bot sie sich den Beamten zur Prostitution an, wobei eine halbe Stunde 1.500 S - bei allfälligen "Sonderwünschen" 3.000 S - betragen würde.

Um 21.45 Uhr verließen die Beamten das Lokal und kamen um ca. 22.00 Uhr in Begleitung zweier Gendarmen des Gendarmeriepostens R. zurück.

Der die Eingangstür öffnende Herr A. M. wurde darüber informiert, daß seitens der BH R. eine Überprüfung der Gastgewerbeausübung durchgeführt wird. Zu diesem Zeitpunkt befand sich Herr F. B. als Gast im Lokal und konsumierte mit Frau S. F. eine 0,75 l Flasche Sekt, für die er 300 S bezahlt hatte.

Von den Beamten der BH R. wurde das Etablissement gemäß § 360 Abs.3 GewO 1994 unverzüglich ohne vorangegangenes Verfahren geschlossen. Zuvor hatte Herr M. den Beamten auf ihren Vorhalt, er müsse doch wissen, daß er das Gastgewerbe nicht ausüben darf, da ihm ja die Konzession für diesen Betrieb entzogen worden ist, sinngemäß erklärt, daß er dies ohnehin wisse, aber gezwungen sei, durch den Betrieb des Lokales seinen Lebensunterhalt zu finanzieren.

Mit Bescheid der BH R. vom 21.5.1996, Ge96-7-1996, wurde die förmliche Schließung des Gewerbebetriebes ausgesprochen. Die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 30.7.1996, als unbegründet abgewiesen.

Da die H. A. Trading & Management KEG, R., J.gasse 2, (gewerberechtlicher Geschäftsführer: A. T.) das gegenständliche Lokal im oben genannten Standort übernahm, bei der Gewerbebehörde die Anzeige einer weiteren Betriebsstätte erstattete, sowie mit Schriftsatz vom 22.7.1996 einen Antrag gemäß § 360 Abs.6 GewO 1994 stellte, wurde die Schließung des gegenständlichen Gastgewerbelokales mit Bescheid der BH R. vom 23.7.1996, widerrufen.

Herr A. M. ist bereits mehrfach (wegen Verstoßes gegen das StGB sowie das Waffengesetz) gerichtlich vorbestraft. Zum Tatzeitpunkt war er 6 mal wegen Übertretungen des OÖ.

Polizeistrafgesetzes, sowie einmal wegen Verstoß gegen § 366 Abs.1 Z1 GewO (Strafhöhe: 10.000 S) verwaltungsstrafrechtlich vorgemerkt.

Herr A. M. bezieht nunmehr aus der Vermietung des gegenständlichen Lokales ein monatliches Nettoeinkommen von 8.000 S.

6. Rechtlich ist wie folgt zu erwägen:

Gemäß § 366 Abs.1 Einleitungssatz und Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben; gemäß § 1 Abs.1 GewO 1994 gilt dieses Bundesgesetz für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht in diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 142 Abs.1 Z3 u. Z4 bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 124 Z9) für den Ausschank von alkoholischen oder nicht alkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.

6.1. Zum Spruchteil I.:

Dem Berufungswerber ist insoweit Recht zu geben, als der Vorwurf, zu einer bestimmten Zeit das Brauereischild "Rieder Bier" beleuchtet zu haben, dem Erfordernis des § 44a VStG nicht gerecht wird und zudem einen eigenen Straftatbestand gebildet hätte. (So hat der VwGH im Erkenntnis vom 10.9.1981, Zl 91/04/0066, festgestellt, daß das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit nicht schlechthin die Ausübung der betreffenden gewerblichen Tätigkeit darstellt. Die Strafnorm des § 366 Abs.1 Z2 - wie auch Z1 - GewO 1973 erfaßt als solche nicht auch schon das Anbieten. Erst in Hinblick auf das nach § 1 Abs.4 2.Satz GewO 1973 gebotene Gleichhalten ergibt sich die - gegenüber einer unbefugten Gewerbeausübung - im Sinn des § 22 Abs.1 1.Fall VStG gesonderte Strafbarkeit eines solchen Anbietens, in Ansehung dessen sich § 366 Abs.1 Z1 bzw. 2 iVm § 1 Abs.4 2.Satz GewO 1973 als verletzte Verwaltungsvorschrift im Sinn des § 44a lit.b VStG darstellt - soweit bei Bestrafung wegen unbefugter Gewerbeausübung hinsichtlich eines Anbietens nicht Konsumtion vorliegt und sich ein Schuldspruch daher bei der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat auf die als erwiesen angenommene unbefugte Gewerbsausübung zu beschränken hat).

Zwar ist nach § 1 Abs.4 GewO 1994 das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung eines Gewerbes gleichzuhalten, aus den im Spruch angeführten Sachverhaltselementen ist der "Gegenstand eines Gewerbes" jedoch nicht eindeutig definiert. Mit der Werbung für eine bestimmte Biermarke kann nicht ausschließlich die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes verbunden werden, denkbar (wenn auch in concreto nicht zutreffend) wäre auch die (unbefugte) Ausübung eines Handelsgewerbes z.B. durch Verkauf von Kisten mit Flaschenbier, Bierfässern etc.

Im übrigen bestand kein Zweifel, daß der Beschuldigte die objektive Tatseite (inklusive Erschwerungs- und Nachhaltigkeitsabsicht sowie Selbständigkeit) und die subjektive Tatseite verwirklicht hat.

6.2. Zur Befangenheit:

Im Verwaltungsstrafverfahren gilt gemäß § 25 VStG das Inquisitionsprinzip, die Offizialmaxime sowie das Prinzip der materiellen Wahrheit, sodaß das entscheidende Verwaltungsorgan ex lege Ankläger, Verteidiger und Richter in einer Person ist (vergl. Walter/Mayer Verwaltungsverfahren, RN 826; VwGH vom 5.10.1976, Zl 1306/76).

Dies bedingt, daß bei einem wesentlichen Teil der Strafverfahren das anzeigende Organ gleichzeitig das erkennende ist, wodurch nach der Judikatur (vergl. VwGH vom 21.1.1986, Zl 85/04/0111; E. vom 24.4.1995, Zl 95/10/0035) kein Befangenheitsgrund im Sinn des § 7 AVG vorliegt.

Weiters ist festzuhalten, daß aufgrund des prinzipiell auch im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel (§ 46 AVG iVm § 24 VStG) die Judikatur des VwGH (E. vom 27.1.1984, Zl 83/10/0026; E. vom 26.4.1993, Zl 92/10/0029; E. vom 27.11.1995, Zl 93/10/0176; vergl. Walter/Mayer, aaO, RN 329 m.w.Nw.) annimmt, daß auch von einem "agent Provokateur" verursachte Verwaltungsübertretungen strafbar sind und ein diesbezügliches Verwertungsverbot nicht besteht. Im übrigen hätte das Einschreiten eines befangenen Organes nur dann eine Bedeutung, wenn seine Entscheidung unsachlich wäre.

6.3. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32-35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die erstinstanzliche Behörde hat bei der Prüfung der subjektiven Tatseite dem Berufungswerber vorgeworfen, vorsätzlich gehandelt zu haben.

Im Sinn des sogenannten Doppelverwertungsverbotes war daher der Vorsatz als solcher nicht mehr als besonderer Erschwerungsgrund zu berücksichtigen. Da der Unrechtsgehalt der Tat jedoch beträchtlich ist und der Berufungswerber wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat im Sinn des § 33 Z2 StGB verwaltungsstrafrechtlich vorgemerkt ist und im übrigen mehrere verwaltungsbehördliche Vorstrafen auf eine den rechtlich geschützten Werten gegenüber zumindest gleichgültige Einstellung des Berufungswerbers schließen läßt und keine besonderen Milderungsgründe im Sinn des § 34 StGB vorliegen, wäre aus diesem Grund allein eine Herabsetzung der Strafe nicht geboten.

Die erstinstanzliche Behörde ist bei Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers von einem Nettomonatsverdienst von 15.000 S (kein Vermögen, keine Sorgfaltspflichten) ausgegangen. Diese Einschätzung wurde am 3.9.1996 vom Vertreter des Beschuldigten bestätigt.

In der mündlichen Verhandlung legte der Vertreter des Beschuldigten jedoch einen Vertrag mit der H. A. Trading & Management KEG über die Vermietung des gegenständlichen Lokales vor, der ihm ein monatliches Nettoeinkommen von 8.000 S sichert.

Da sich die Einkommenssituation des Beschuldigten nach "Weitergabe" des Lokales und somit nach Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens verschlechtert hat und eine allerdings ungewichtige Einschränkung des Tatbildes erfolgt ist, war die Strafe spruchgemäß herabzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. L a n g e d e r