Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221403/2/Kon/Fb

Linz, 17.12.1996

VwSen-221403/2/Kon/Fb Linz, am 17. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn R A H, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde vom 26. September 1996, GZ 502-32/Ki/We/94/96b, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Bestrafte hat 20 % der über ihn verhängten Strafe, ds 1.200 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Der Beschuldigte, Herr H R, geboren am 26.5.1959, wohnhaft:

L, hat es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der S GesmbH, L, und somit als gem. § 370 Abs. 2 GewO 1994 gewerberechtlicher Verantwortlicher zu vertreten, daß von der o.a.

GesmbH am 14.6.1996, am 29.6.1996 und am 8.7.1996, im Standort L, R, eine gemäß § 74 Abs. 2 Ziffer 1 und 2 Gewerbeordnung (GewO) 1994, BGBl.Nr. 194/1994, genehmigungspflichtige Betriebsanlage, nämlich ein Cafe mit ca. 15 Verabreichungsplätzen samt Musikanlage ohne mechanische Lüftungsanlage betrieben wurde, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung vorgelegen wäre, obwohl die Betriebsanlage aufgrund ihrer Betriebsweise und der verwendeten Geräte geeignet ist, Nachbarn durch Geruch und Lärm zu belästigen und aufgrund des Umstandes, daß keine mechanische Lüftungsanlage besteht und somit die Lokaleingangstüre die einzige Lüftungsmöglichkeit darstellt, geeignet ist, die Gesundheit des Gewerbetreibenden und der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden.

1) Die Betriebsanlage wurde am 14.6.1996, 23.20 - 23.30 Uhr, insofern betrieben, als sich im Lokal 10 Gäste befanden, welche Getränke konsumierten und lautstark Musik abgespielt wurde.

2. Die Betriebsanlage wurde am 29.6.1996, 21.15 Uhr, insofern betrieben, als im Lokal 3 Gäste Getränke konsumierten und lautstark Musik abgespielt wurde.

3. Die Betriebsanlage wurde am 8.7.1996, 22.25 Uhr, insofern betrieben, als 4 Gäste Getränke konsumierten.

Der Beschuldigte hat hiedurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

§ 366 Abs. 1 Z. 2 i.V.m. § 74 Abs. 2 Z. 1 und 2 Gewerbeordnung (GewO) 1994, BGBl.Nr. 194/1994 Über den Beschuldigten wird wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO folgende Geldstrafe verhängt:

S 6.000,-Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von:

2 Tage Der Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10.v.H. der verhängten Strafe, das sind S 600,-- zu leisten." Begründend führt die belangte Behörde aus, daß der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen zu erachten sei. In Anwendung der Bestimmungen des § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 sowie des § 74 Abs.2 Z1 und 2 leg.cit. sei die objektive Tatbestandsmäßigkeit der dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen.

Hinsichtlich des Vorliegens der subjektiven Tatseite führt die belangte Behörde aus, daß dem Beschuldigten der Schuldentlastungsbeweis im Sinne der Bestimmungen des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen sei, weil er in seiner Rechtfertigung lediglich die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung leugne ohne konkret Gründe dafür anzugeben, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffe.

Zur Begründung auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß verweist die belangte Behörde auf die Bestimmungen des § 19 VStG, welches sie in der Begründung wiedergibt. Als strafmildernd wurde von ihr die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet, ein straferschwerender Umstand sei nicht in Erscheinung getreten. Da der Beschuldigte keine Angaben über seine Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse trotz nachweisbarer Aufforderung tätigte, sei aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 15.000 S ausgegangen worden. Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher Strafbemessungsgründe gemäß § 19 VStG, erscheine die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Täters angemessen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung lediglich vorgebracht, daß er die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht in der ihm zur Last gelegten Form begangen habe. Er ersuche daher, das Strafverfahren der Höhe und des Grundes nach einzustellen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt der belangten Behörde Einsicht genommen und darin einen ausreichend ermittelten Sachverhalt festgestellt, sodaß von der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden konnte, zumal eine solche in der Berufung auch nicht ausdrücklich beantragt worden ist.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, 1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dienliche Recht der Nachbarn zu gefährden; 2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterungen oder in anderer Weise zu belästigen.

Für die Genehmigungspflicht ist es dabei nicht von Ausschlag, ob die Gefährdungen und Belästigungen iSd Z1 und 2 des § 74 Abs.2 GewO 1994 tatsächlich eintreten, sondern es genügt zur Begründung der Genehmigungspflicht, daß bereits allein aufgrund des Betriebes die bloße Möglichkeit hiefür besteht. Die Genehmigungspflicht ist daher schon dann gegeben, wenn Gefährdungen, Belästigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 leg.cit. beim Betrieb der Anlage nicht auszuschließen sind. Dies wurde vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht.

Der unabhängige Verwaltungssenat erblickt aufgrund der Aktenlage keinen Anhaltspunkt dafür, die aufgezeigten Möglichkeiten der Belästigung und Gefährdung auszuschließen, zumal diese vom gewerbetechnischen wie auch immissionsschutztechnischen Amtssachverständigen festgestellt worden sind. Er wird in dieser Ansicht bestärkt durch die Anzeigen der Bundespolizeidirektion Linz vom 29.6.1996, vom 4.7.1996 und vom 14.7.1996.

Der Beschuldigte bestreitet zwar in seiner Berufung "die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in der ihm zur Last gelegten Form" begangen zu haben, führt aber keine Umstände ins Treffen, denen zufolge die Strafbarkeit seines Handelns auszuschließen oder in diesem oder jenem Punkt anzuzweifeln wäre. Ebensowenig bietet er Beweise hiefür an. Übereinstimmend mit der belangten Behörde ist daher der unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht gelangt, daß die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erwiesen ist.

Zu Recht hat die belangte Behörde das Vorliegen der subjektiven Tatseite (das Verschulden) angenommen. Gemäß den Bestimmungen des § 5 Abs.1 VStG, welche die belangte Behörde in der Begründung des bekämpften Bescheides wiedergegeben hat, wäre es dem Beschuldigten oblegen gewesen, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat der Beschuldigte aber sowohl in seiner Rechtfertigung wie auch in der vorliegenden Berufung unterlassen, sodaß sich für den unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz kein Anhaltspunkt dafür ergibt, daß ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.

Der Schuldspruch der belangten Behörde ist sohin zu Recht ergangen.

Was die Strafhöhe betrifft, ist der Beschuldigte zunächst darauf hinzuweisen, daß jede im Rahmen eines gesetzlichen Strafrahmens vorgenommene Strafzumessung eine Ermessensentscheidung darstellt, die unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG, welche von der belangten Behörde in der Begründung ihres Straferkenntnisses wiedergegeben wurden, vorzunehmen ist. Demnach handelt die Behörde nicht rechtswidrig, wenn sie bei der Strafbemessung von dem ihr von Gesetzes wegen eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Dies ist dann der Fall, wenn auf die Bestimmungen des § 19 VStG ausreichend Bedacht genommen wird.

Vom unabhängigen Verwaltungssenat war bei der von der belangten Behörde vorgenommenen Strafbemessung kein fehlerhaftes Ermessen festzustellen. So wurde die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten als Strafmilderungsgrund berücksichtigt, ebenso wurde bei der Strafbemessung auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten Bedacht genommen. In Anbetracht der Strafobergrenze von 50.000 S erweist sich die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe als im unteren Bereich des Strafrahmens gelegen und würde eine weitere Unterschreitung den generalwie spezialpräventiven Strafzwecken zuwiderlaufen.

Der Beschuldigte soll eben durch die über ihn verhängte Strafe ebenso wie die Allgemeinheit in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen wirksam abgehalten werden.

Aus den dargelegten Gründen erweist sich die vorliegende Berufung als unbegründet, weshalb sie abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen war.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K o n r a t h

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