VwSen-221410/6/Ga/Km

Linz, 11.02.1998

VwSen-221410/6/Ga/Km Linz, am 11. Februar 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof; Berichter: Mag. Gallnbrunner; Beisitzer: Dr. Schön) über die Berufung des Mag. Franz F, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in Linz, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. Oktober 1996, Zl. Ge96-134-1995/RE/Dw, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 - GewO, zu Recht erkannt:

I.  Hinsichtlich der Schuld wird die Berufung abgewiesen; diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß a) der Schuldspruch in seinem Mittelteil und Schlußteil wie folgt zu präzisieren ist: ".... am 19. August 1995 auf dem Firmengelände der 'Metallwarenwerk W H GesmbH & Co KG' in Bad W, T, im Bereich der nördlichen Hälfte der dort befindlichen Halle eine ......... genehmigungspflichtige Betriebsanlage zur Herstellung von Prototypen, wozu auch ein Dieselstromaggregat benötigt wurde, ohne die hiefür erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung errichtet und betrieben hat."; b) die Strafnorm zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO".

II. Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung hingegen stattgegeben: Die ver- hängte Geldstrafe wird auf 10.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf vier Tage und der erstinstanzliche Kostenbeitrag des Berufungswerbers auf 1.000 S herabgesetzt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG; §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c, 64 f VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 18. Oktober 1996, wurde der Berufungswerber für schuldig befunden, er habe in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer der 'F Maschinenbau GesmbH' verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, daß diese Gesellschaft in Ausübung der in einem bestimmten Standort betriebenen, näher angegebenen Gewerbe am 19. August 1995 auf dem Firmengelände der 'Metallwarenwerk W H GesmbH & Co KG' in Bad W, T, eine wegen der Möglichkeit bestimmter nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer und bestimmter Gefährdungen durch Brandgefahr genehmigungspflichtige Betriebsanlage zur Herstellung von Prototypen, wozu auch ein Dieselstromaggregat benötigt worden sei, errichtet und "ohne jedoch die erforderliche Betriebsanlagengenehmigung betrieben" habe. Dadurch habe der Berufungswerber eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 Z1 und 5 iVm § 370 Abs.2 GewO begangen. Über ihn wurde gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO eine Geldstrafe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: eine Woche) kostenpflichtig verhängt.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, Aufhebung und Verfahrenseinstellung, hilfsweise ein Absehen von der Strafe, hilfsweise die wesentliche Herabsetzung der Geldstrafe beantragende Berufung. In den von der belangten Behörde zu Zl. Ge96-134-1995-RE - ohne Gegenäußerung - vorgelegten Strafakt wurde Einsicht genommen. Daraus konnte sich der unabhängige Verwaltungssenat überzeugen, daß der dem Schuldspruch zugrunde gelegte Sachverhalt unter Anhörung des Beschuldigten festgestellt und übereinstimmend mit dem Ermittlungsergebnis angelastet wurde. Schon aus dieser Aktenlage - unter Einbeziehung auch der Berufungsbegründung - konnte ein vollständiges Bild von der Tatseite dieses Falles gewonnen werden. Weitere Beweise waren nicht aufzunehmen. Der vom Berufungswerber zur Einsicht beantragte Gewerbeakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu Zl. Ge20-140-1995, brauchte nicht mehr beigeschafft werden, weil der angesprochene, für die tatseitige Beurteilung dieses Falles belangvolle (und dem Berufungswerber bereits bekannte) Akteninhalt, so insbesondere auch die Niederschrift vom 22. August 1995 (die auch eine präzisere Darstellung des spruchgemäßen Tatortes ersichtlich machte), dem Strafakt schon angeschlossen waren. Der demgemäß festgestellte und hinsichtlich des Tatortes auch präzisierte Sachverhalt ist maßgebend auch für die h. Entscheidung. Weil die wesentlichen Tatumstände, wie sogleich darzulegen sein wird, auch in der Berufung nicht bestritten, weil im übrigen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung und eine überhöhte Strafsanktion behauptet wurden und der Berufungswerber die öffentliche mündliche Verhandlung auch nicht ausdrücklich verlangte, konnte von der Verhandlung - ohne Nachteil für die Verteidigungsmöglichkeit der Beschuldigtenpartei - abgesehen werden.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgende Umstände hat der Berufungswerber weder im strafbehördlichen Ermittlungsverfahren (Rechtfertigung vom 8. Jänner 1996; Stellungnahme vom 18. Juli 1996) noch in der Berufung bestritten: Seine Stellung als handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer der Gesellschaft; die von der Gesellschaft im Standort O, T, ausgeübten Gewerbe; Tatzeit und Tatort der Herstellung von Prototypen im angegebenen Firmengelände der 'Metallwarenwerk W H GesmbH & Co KG'; im Zusammenhang damit die Aufstellung (Errichtung) und das Betreiben eines Dieselstromaggregates (nebst typengenehmigtem Tank "Roth-Bögroplast-Haushaltstank"); daß mit dem Betreiben dieses Dieselstromaggregates bestimmte konkrete Einwirkungsgefahren auf die Beschaffenheit von Gewässern (tatsächliches Überlaufen und Dieselkontamination des Hallenvorgeländes am 19. August 1995) sowie konkrete Gefährdungsmöglichkeiten gegen Leib und Leben insbesondere von Nachbarn und Kunden infolge von Brandgefahren einhergingen; schließlich das Fehlen des gewerbebehördlichen Konsenses für diese Betriebsanlage, deren Betreiben jedenfalls für den 19. August 1995 festgestellt worden war.

3.2.1. Im Hinblick auf diesen unstrittigen und somit erwiesenen Sachverhalt steht vor dem Hintergrund der hier maßgeblichen Rechtsvorschriften - auf die Darstellung in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen - fest, daß die dem Berufungswerber spruchgemäß angelastete Übertretung objektiv erfüllt wurde.

3.2.2. Mit seinen Einwänden vermag der Berufungswerber die Annahme der Tatbestandsmäßigkeit nicht zu erschüttern.

3.2.2.1. So verkennt er mit dem auf den Tank bezogenen Vorbringen die Rechtslage, weil eine anlagentechnische Typengenehmigung im Sinne des Landesgesetzes LGBl.Nr. 33/1976 nicht die vom Berufungswerber offenbar gesehene betriebsanlagenrechtliche Wirkkraft entfaltet und daher die auch den Reservetank (als unselbständigen Bestandteil des Dieselstromaggregats) erfassende gewerbebehördliche Genehmigungspflicht allein nach den §§ 74ff GewO zu beurteilen ist. Es ist daher der belangten Behörde auch kein Verfahrensfehler unterlaufen, wenn sie entgegen dem Ansinnen des Berufungswerbers den Sachverständigenbeweis "auf dem Gebiet des Tankbehälterwesens" nicht führte. Gänzlich verfehlt ist weiters die Auffassung, wonach die ins Spiel gebrachte landesrechtliche Typengenehmigungs-Verordnung eine auf § 76 Abs.1 GewO gestützte Genehmigungspflicht-Ausnahmeverordnung darstelle.

3.2.2.2. Insofern aber der Berufungswerber davon ausgeht, daß der Tank auf Grund "seiner Konstruktion und Bauart" und im Zusammenhang mit (nicht näher erläuterten) Anweisungen keine abstrakte Gefahrenquelle darstellte und deswegen keine genehmigungspflichtige Betriebsanlage vorliege, übersieht er neuerlich, daß es hier auf den Tank für sich allein gar nicht ankommt, sondern auf das Dieselstromaggregat als Ganzes, daß weiters für die Genehmigungspflichtigkeit einer Anlage iSd § 74 Abs.2 GewO nicht eine (nur) abstrakte, sondern vielmehr die konkret-sachverhaltsbezogene Möglichkeit ("Eignung") der Beeinträchtigung bzw Gefährdung tatbildlich ist. Im Hinblick auf den unstrittig stattgefundenen Dieselölaustritt am ursprünglichen Aufstellungsort des Tanks vor der als Betriebsanlage genutzten Halle einerseits und der in der Folge dann in der Halle stattgefundenen, jedoch mit der konkreten Gefahr einer mechanischen Verletzung verbunden gewesenen Aufstellung des Reservetanks (Niederschrift vom 22. August 1995) andererseits grenzt die Berufungsbehauptung einer nicht einmal abstrakt vorgelegenen Gefahrenquelle an Mutwillen.

3.2.2.3. Als unzutreffend erweist sich die Darstellung, wonach die inkriminierte Tätigkeit nicht konsenslos vorgenommen worden sei, weil die Herstellung ("Entwicklung und Montage") eines Prototyps in denselben "Betriebsgegenstand wie die Tätigkeit der Firma H" falle. Sofern der Berufungswerber mit diesem Vorbringen, wie schon im strafbehördlichen Ermittlungsverfahren, die dingliche Wirkung eines Betriebsanlagen-Genehmigungsbescheides im Auge hat, übersieht er, daß es diesbezüglich nicht auf einen (wie auch immer verstandenen) "Betriebsgegenstand" ankommt, sondern auf die bescheidförmige Benennung der konkreten Anlage (für die ganz bestimmte, maßgeblich von der entfalteten gewerblichen Tätigkeit abhängende Merkmale - Verwendung von Maschinen, Betriebsweise usf - die Genehmigungspflicht erst auslösen). Der Berufungswerber hat den Einwand der die Rechtswidrigkeit in diesem Fall verhindernden, dinglichen Wirkung angeblich vorhandener Betriebsanlagen-Genehmigungsbescheide in keiner Weise bescheinigt, sondern es bei der bloßen Behauptung belassen.

Aus der Einschau des unabhängigen Verwaltungssenates in die der 'Metallwarenwerk W H GesmbH & Co KG' erteilten Betriebsanlagen-Genehmigungen (nämlich: Ge/5-205-1951: Genehmigung zum Betrieb einer Schotterbrech- und Sortieranlage; Ge-3107/2-1960: Verlegung der vorgenannten Betriebsanlage; Ge-3035-1979: Errichtung einer Flüssiggastankanlage auf dem Grundstück Nr. 43, KG. Bachloh, Bad W; Ge3123/1982: Errichtung einer kombinierten Heizöl- und Sägespänefeuerung mit Öllagerung; Ge-3128/1979: Errichtung eines Gaselagers für Azetylen, Corgon und Sauerstoff; Ge-3006/1987: Errichtung einer Eigentankanlage sowie die Lagerung von Motor-, Hydraulik- und Getriebeöl; Ge-3070/1975: Produktionshalle für den Stahlbau; Ge-3152/1985: Errichtung einer Faßproduktions- und Faßlackieranlage mit Lacktauchbecken; Ge-3021/1991: Errichtung einer Betriebshalle zur Lagerung von Blechbänderung und zur Aufstellung einer Abrollvorrichtung für Blechbänder) geht jedoch hervor, daß die im Berufungsfall involvierte Betriebsanlage der 'F Maschinenbau GesmbH' in keiner Weise miterfaßt sein kann. Den bezüglichen Einwand des Beschuldigten hat die belangte Behörde im Ergebnis daher zu Recht verworfen.

3.2.2.4. Und schließlich erweist sich auch das Vorbringen, es habe sich bei der nämlichen Anlage um keine solche im Sinne des § 74 Abs.1 GewO gehandelt, sondern vielmehr nur um eine zeitlich befristete Entwicklung und Montage eines Prototyps, als eine nur pauschale Schutzbehauptung. So ist dem Berufungswerber entgegenzuhalten, daß schon die Niederschrift vom 22. August 1995 von Prototypen spricht. In der Niederschrift über seine Vernehmung am 8. Jänner 1996 verantwortet sich der Berufungswerber dahin, daß ein Teil einer Halle von der Firma H GesmbH & Co KG. angemietet worden sei. Ein Hinweis auf eine zeitliche Befristung der Hallenmiete ist dieser Niederschrift nicht zu entnehmen. Ebenso enthält die schriftliche Stellungnahme des Berufungswerbers vom 18. Juli 1996 keinerlei Angaben über die Dauer der Hallenmiete, sondern ist vielmehr nur die Rede davon, daß die in der angemieteten Halle vorgenommene Entwicklung und Montage eines Prototyps in "denselben Betriebsgegenstand wie die Tätigkeit der Firma H" falle und daher von deren Betriebsanlagenbewilligung vollinhaltlich gedeckt sei. Weder also im Ermittlungsverfahren vor der Strafbehörde noch in der Berufungsschrift hat der Berufungswerber konkret angegeben (und beweiskräftig belegt), daß die Herstellung von Prototypen tatsächlich bereits beendet sei, das Dieselstromaggregat nicht mehr betrieben werde und der Hallenmietvertrag zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgelaufen und nicht mehr verlängert worden sei. Auch aus Art und Zweckbestimmung der hier angesprochenen Tätigkeit (Herstellung von Prototypen) liegt keineswegs der Schluß nahe, daß damit eine Regelmäßigkeit schon wesensmäßig nicht verbunden sein könne. Aus all dem aber folgt, daß trotz der Anlastung nur des einen Feststellungstages (19. August 1995) als spruchgemäße Tatzeit vorliegend dennoch von einer im Sinne des § 74 Abs.1 iVm § 1 Abs.4 GewO zumindest über eine längere Zeit regelmäßig entfaltete (wenngleich befristete) Tätigkeit und daher von einer gewerblichen Betriebsanlage auszugehen war. Zuletzt spricht noch der Umstand, daß für die in Rede stehende Tätigkeit nicht bloß vernachlässigbare Investitionen (so zB das Dieselstromaggregat) getätigt wurden, für die tatbestandsmäßig zugrunde gelegte Entfaltung einer insgesamt regelmäßigen Tätigkeit. 3.3. Was die vom Berufungswerber durch kein konkretes Vorbringen bekämpfte, sondern bloß schlicht abgestrittene Verwirklichung der subjektiven Tatseite anbelangt, hegt der unabhängige Verwaltungssenat aus der Zusammenschau der Verantwortung des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren der belangten Behörde und des Berufungsvorbringens keine Zweifel, daß ihm - im besonderen auch unter Bedachtnahme auf seine Verantwortung als gewerberechtlicher Geschäftsführer - die Genehmigungspflichtigkeit der Betriebsanlage vor allem aus dem Grunde der Beeinträchtigungs- und Gefährdungseignung des Dieselstromaggregates bewußt sein mußte. Wenn Maß genommen wird an einem durchschnittlich aufmerksamen und der spezifischen Rechtsordnung verbundenen in der Wirtschaft tätigen Menschen, dann hätte gerade auch der Berufungswerber vor Aufnahme der inkriminierten Errichtung bzw Tätigkeit erkennen müssen, daß und welche Gefahren von einer derart ausgestatteten Betriebsanlage ausgehen können und daß die Anlage daher dem Genehmigungsregime zu unterstellen ist. Mit dem Hinweis auf eine vorgelegene Typengenehmigung für den Dieseltank einerseits und dem Einwand vorhandener und mit ihrer dinglichen Wirkung vermeintlich auch die in Rede stehende Betriebsanlage erfassender Genehmigungsbescheide gelingt es dem Berufungswerber nicht, einen Rechtsirrtum geltend zu machen. Vielmehr hätte er sich im Zweifel rechtzeitig um fachliche Auskunft bei der zuständigen Gewerbebehörde bemühen müssen und war ihm ein solches Bemühen um Auskunftserteilung auch zumutbar. Daß er sich dieser zumutbaren Sorgfaltsübung nicht unterzogen hatte, macht das inkriminierte Verhalten ihm persönlich vorwerfbar. Von einem bloß geringfügigen Verschulden kann dabei nicht die Rede sein, vielmehr muß er sich zumindest grobe Fahrlässigkeit anrechnen lassen.

3.4. Was jedoch die Höhe der verhängten Geldstrafe betrifft, ist die belangte Behörde zu Unrecht davon ausgegangen, daß das "uneinsichtige und nicht geständige Verhalten" des Berufungswerbers hier als besonderer Erschwerungsgrund zu werten gewesen sei. Auf ein Tatsachengeständnis konnte es vorliegend für die Erleichterung bzw den Fortgang des Ermittlungsverfahrens nicht ankommen und war das Unterbleiben eines Geständnisses für sich allein nicht schuldverstärkend. Die 'Uneinsichtigkeit' hingegen schlägt sich diesfalls schon in der groben Fahrlässigkeit nieder. Andererseits war, jedenfalls nach Ausweis des Strafaktes, von absoluter Unbescholtenheit auszugehen. Dieser Umstand drängt nicht nur die Spezialprävention zurück, sondern mußte zugunsten des Berufungswerbers mildernd im Sinne des § 34 Z2 StGB berücksichtigt werden. Aus diesen Gründen aber kommt dem Antrag des Berufungswerbers auf Herabsetzung der Strafe Berechtigung zu und hält der unabhängige Verwaltungssenat die nun festgesetzte Strafhöhe - immerhin noch ein Fünftel der Höchststrafe - für tat- und schuldangemessen. Einer noch weiteren Herabsetzung stehen der beträchtliche Unrechtsgehalt und die grobe Fahrlässigkeit des Berufungswerbers sowie die nicht in Abrede gestellten sehr günstigen Einkommensverhältnisse entgegen. Den weiterführenden Antrag auf Absehen von der Strafe im Sinne des § 21 VStG hat schon die belangte Behörde mit zutreffender Begründung abgewiesen.

3.5. Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden. Die dabei vorgenommenen Präzisierungen verletzen die Sachbindung des unabhängigen Verwaltungssenates ebensowenig wie die Richtigstellung im Spruchteil gemäß § 44a Z3 VStG.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war von Gesetzes wegen die Herabsetzung des erstinstanzlichen Kostenbeitrages zu verfügen; ein Beitrag zum Berufungsverfahren war nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Ergeht an die Parteien dieses Verfahrens:

Dr. G r o f