Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221415/2/Kl/Rd

Linz, 11.02.1998

VwSen-221415/2/Kl/Rd Linz, am 11. Februar 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 11.11.1996, Ge96-36-1996, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe, ds 600 S, zu leisten. Rechtsgrundlagen: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG. zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 11.11.1996, Ge96-36-1996, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 3.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 iVm § 94 Z61 GewO 1994 verhängt, weil er vom 6.4.1996 bis 21.10.1996 in H, durch die Herstellung von Käswurst mittels Kutter das Fleischergewerbe ausgeübt hat, obwohl er hiezu keine Gewerbeberechtigung besitzt. Diese Tätigkeit wurde mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen ausgeübt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wurde. Begründend wurde ausgeführt, daß der Bw Bewirtschafter des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes H sei und daher auch berechtigt sei, nicht nur land- und forstwirtschaftliche Urprodukte, sondern auch Produkte des Verarbeitungsnebengewerbes herzustellen und zu verkaufen. Aufgrund der Bestimmung des § 2 Abs.4 Z1 GewO 1994 sei das Vorliegen des Merkmals "in der Regel auf den Markt gebracht" zu überprüfen, wobei diesem Merkmal das Element der Dynamik und der Wandelbarkeit immanent sei. Nebengewerbe seien an sich gewerbliche Tätigkeiten, die aber deshalb ausgenommen seien, weil sie in einem derart innigen Zusammenhang mit der Land- und Forstwirtschaft stehen, daß sie sich für eine gewerberechtliche Regelung nicht eignen. Allerdings sei zu prüfen gewesen, ob eine größere Anzahl von Landwirten diese verfahrensgegenständlichen Produkte herstellt und feilbietet und daher diese Produkte in der Regel auf den Markt gebracht werden. Hingegen sei die Herstellung mittels eines Kutters nicht relevant und schließe diese das Vorliegen eines land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbes von vornherein nicht aus. Vielmehr sei es auch dem land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbe nicht verwehrt, am technischen Fortschritt und an der Weiterentwicklung der dabei verwendeten Betriebsmittel teilzuhaben. Aus diesem Grund sei auch der Feststellungsbescheid des Landeshauptmannes von vom 13.2.1995 verfehlt und es werde darauf hingewiesen, daß dieser nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Im übrigen wurde in Anbetracht der Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie der Unterhaltspflicht für vier Kinder, die verhängte Strafe als zu hoch bemessen angefochten und schließlich schuldausschließender Umstand dahingehend geltend gemacht, daß angesichts der komplexen Rechtslage dies keinem Landwirt anzulasten sei, zumal zahlreiche Bauern, Juristen und auch Vertreter der Landwirtschaftskammer die Rechtsansicht vertreten hätten, daß der Kutter im Rahmen des Verarbeitungsnebengewerbes grundsätzlich eingesetzt werden könne.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und angemerkt, daß eine Berufungsvorentscheidung nicht erlassen wurde.

Weil eine 3.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde und im übrigen in der Berufung lediglich die rechtliche Beurteilung im angefochtenen Straferkenntnis sowie die Höhe der verhängten Strafe angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.2 VStG).

4. Als entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht aufgrund des vorgelegten Verwaltungsstrafaktes sowie auch der Ausführungen des Bw selbst fest, daß dieser im Zeitraum vom 6.4.1996 bis 21.10.1996 in H, von seinem Schwiegervater Herrn B geschlachtetes Vieh bzw. Fleisch erhalten und daraus Fleisch- und Wurstwaren hergestellt hat, um sie auf dem von ihm gegründeten "U" zu vermarkten, also zu verkaufen. Unter anderem wurde von ihm auch Käswurst mit einem Kutter hergestellt. Die anderen Fleischprodukte wurden ohne Kutter hergestellt. Unter Hinweis auf Fachbücher wurden nach Aussagen des Bw sämtliche Produkte in der Regel von den Bauern erzeugt und auf den Markt gebracht; lediglich Käswurst sei davon ausgenommen. Die in dem "U" verkauften Produkte werden zu einem Preis laut Preisliste (darunter Käswurst zu 130 S/kg) verkauft, wobei die der Gemeinschaft angehörenden Landwirte die anderen landwirtschaftlichen Produkte liefern und in deren Namen vom Bw diese Produkte verkauft werden, wobei der Erlös dem jeweiligen Produzenten zufließt, ein gewisser Teil des Erlöses aber auf dem Gemeinschaftskonto verbleibt, um Strom und Erhaltungskosten der Geschäftsräumlichkeit abzudecken. Auch hat er durch die Vermarktung der Käswurst nach eigenen Angaben einen Ertrag erzielt.

Der Bw hat im Zuge des erstinstanzlichen Strafverfahrens bei seiner Einvernahme am 17.10.1996 einen Pachtvertrag zwischen seinen Schwiegereltern B und A und den Ehegatten W und M, datiert mit 16.10.1996 in Ablichtung vorgelegt und sich unter Berufung auf diesen Pachtvertrag darauf gestützt, daß er die Landwirtschaft führe und daher die Produktion und Vermarktung im Rahmen des landwirtschaftlichen Nebengewerbes ausgeübt habe. Insbesondere verwies er darauf, daß das Pachtverhältnis bereits mit 1.3.1994 mündlich abgeschlossen worden sei. Dies ist auch dem Punkt III. des Pachtvertrages zu entnehmen. Punkt VII. des Pachtvertrages lautet: "Die Rechtswirksamkeit dieses Vertrages ist abhängig von einer grundverkehrsbehördlichen Genehmigung nach § 4 O.ö. GVG 1994 bzw. einer Bestätigung nach § 9 Abs.2 O.ö. GVG 1994." Eine Anzeige bzw. Bestätigung der Grundverkehrsbehörde wurde nicht vorgelegt und nicht behauptet.

Dieser Sachverhalt stützt sich einerseits auf die Erhebungen der belangten Behörde, andererseits auf die niederschriftlichen Angaben des Bw vor der belangten Behörde am 4.6.1996, am 17.10.1996 sowie am 7.11.1996. 5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Gemäß § 1 leg.cit. gilt dieses Bundesgesetz, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten. Gemäß § 2 Abs.1 Z1 leg.cit. ist dieses Bundesgesetz - unbeschadet weiterer Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften - auf die Land- und Forstwirtschaft (Abs.2 und 3) und die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft (Abs.4) nicht anzuwenden.

Gemäß § 2 Abs.3 Z2 leg.cit. gehören zur Land- und Forstwirtschaft im Sinne dieses Bundesgesetzes das Halten von Nutztieren zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse. Gemäß § 2 Abs.4 Z1 leg.cit. sind unter Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft iSd Bundesgesetzes die Verarbeitung und Bearbeitung hauptsächlich des eigenen Naturproduktes bis zur Erzielung eines Erzeugnisses, wie es von Land- und Forstwirten in der Regel auf den Markt gebracht wird, soweit die Tätigkeit der Verarbeitung und Bearbeitung gegenüber der Tätigkeit der Erzeugung der Naturprodukte jeweils innerhalb des pflanzlichen oder tierischen Produktionsbereiches wirtschaftlich untergeordnet bleibt, zu verstehen. 5.2. Es war daher zunächst zu prüfen, ob der Bw tatsächlich landwirtschaftlicher Betriebsführer in H war. Zur Beurteilung ist wesentlich, daß der Bw anläßlich der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.5.1996 bei seiner niederschriftlichen Einvernahme am 4.6.1996 angab, daß von ihm lediglich das geschlachtete Vieh bzw. das Fleisch, das er von seinem Schwiegervater Herrn R, erhalte, in Fleisch- und Wurstwaren verarbeitet werde. Wesentlich ist auch, daß er nach den erstbehördlichen Erhebungen und seinen persönlichen Angaben als Baggerfahrer bei der Fa. L beschäftigt ist, tatsächlich aber gelernter Fleischhauer ist. Es wies daher die Landwirtschaftskammer für in ihrer Stellungnahme vom 17.7.1996 daraufhin, daß "Herr U offenbar kein Land- und Forstwirt, sondern ausschließlich außerlandwirtschaftlich tätig ist. Ein Nichtlandwirt kann keine land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbe ausüben .... ". Erst am 17.10.1996 (anläßlich einer weiteren Einvernahme) legte der Bw den bereits unter Punkt 4. erwähnten Pachtvertrag vom 16.10.1996 vor. Dieser wird wie folgt beurteilt: Gemäß § 3 Z5 lit.a und § 4 Abs.1 O.ö. Grundverkehrsgesetz 1994 - O.ö. GVG 1994, LGBl.Nr. 88/1994 idF LGBl.Nr. 95/1995, bedarf die Bestandnahme (Pacht) unter Lebenden an land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken der Genehmigung der Behörde, soweit nicht die Voraussetzungen des § 9 vorliegen. Nach § 9 bedürfen Rechtserwerbe unter Lebenden anstelle einer Genehmigung lediglich einer Anzeige unter den näher geregelten Voraussetzungen. Der Vorsitzende der Behörde hat dann das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, so ist das Verfahren nach § 11 einzuleiten (§ 9 O.ö. GVG). Unter den zivilrechtlichen Bestimmungen (zivilrechtliche Wirkung der Verkehrsbeschränkung) regelt § 15 Abs.1 O.ö. GVG, daß, solange die erforderliche Bestätigung nach § 9 Abs.2 erster Satz oder die erforderliche Genehmigung von der Behörde nicht ausgestellt bzw. erteilt wurde, der dem Rechtserwerb zugrundeliegende Rechtstitel nicht ausgeübt werden darf. Die Parteien sind jedoch an den Rechtstitel gebunden. Mit der Versagung der Genehmigung durch die Behörde wird auch der zugrundeliegende Rechtstitel rückwirkend rechtsunwirksam (§ 15 Abs.2 leg.cit.). Es darf daher auch ein Rechtserwerb an einem Grundstück erst nach erfolgter Genehmigung bzw. Bestätigung im Grundbuch eingetragen werden (§ 16 O.ö. GVG), unzulässige Eintragungen bewirken die Unwirksamkeit der Eintragung bzw. eine Rückabwicklung. Dieser gesetzlichen Grundlage entspricht im übrigen auch der Punkt VII. im gegenständlichen Pachtvertrag, wonach der Vertrag erst mit der erforderlichen Bestätigung nach dem O.ö. GVG wirksam wird.

Weil im Tatzeitraum 6.4.1996 bis 21.10.1996 eine Anzeige des Rechtserwerbs durch den Bw bei der Grundverkehrsbehörde nicht erfolgt ist und keine Bestätigung der Grundverkehrsbehörde für diesen Zeitraum vorliegt, war zumindest jedenfalls eine zulässige landwirtschaftliche Betriebsführung durch den Bw im Grunde der Bestimmung des § 15 Abs.1 O.ö. GVG auszuschließen. Darüber hinaus berief sich der Bw bei den bereits erwähnten niederschriftlichen Einvernahmen zunächst selbst auf die Betriebsführung durch seinen Schwiegervater B, indem er anführte, daß er das geschlachtete Vieh bzw. das Fleisch von diesem zur Weiterverarbeitung erhalte. Schon diese Aussage läßt darauf schließen, daß der Schwiegervater und nicht der Bw die Landwirtschaft betreibt. Es gibt daher der Bw bei seiner Einvernahme vor dem GP Ulrichsberg noch am 17.10.1996 an, daß sein Schwiegervater seit dem 16.10.1996 mit dem U nichts mehr zu tun habe. In einem Parallelverfahren gegen den Bw wird diese Aussage im übrigen auch vom Schwiegervater bekräftigt. Ein stichhaltiges Vorbringen, daß der Bw landwirtschaftlicher Betriebsführer des Anwesens sei, fehlt der Berufung. Auch die Umstände, daß keine landwirtschaftliche Sozialversicherungspflicht geltend gemacht wurde und der Bw nicht als Mitglied der Landwirtschaftskammer anerkannt wurde, sprechen gegen eine tatsächliche Ausübung der Landwirtschaft durch den Bw.

Es geht daher der O.ö. Verwaltungssenat davon aus, daß einerseits aufgrund der Bestimmungen des Pachtvertrages im vorgeworfenen Tatzeitraum ein wirksames Pachtverhältnis und damit eine wirksame landwirtschaftliche Betriebsführung durch den Bw nicht vorgelegen war, und andererseits auch die tatsächlichen Verhältnisse - wie aufgezeigt - gegen die tatsächliche Ausübung sprechen. Es war daher die Frage, ob die dem Bw vorgeworfene und von ihm zugegebene Tätigkeit im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbes von der Anwendung der GewO ausgenommen ist, nicht mehr zu prüfen.

5.3. Aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ist nicht ersichtlich, ob die belangte Behörde von der Ausübung der Landwirtschaft durch den Bw ausgegangen ist. Lediglich aus der Anführung der entsprechenden gewerberechtlichen Bestimmung über die Ausnahme des Nebengewerbes und dem Verweis auf einen Feststellungsbescheid des Landeshauptmannes von vom 13.2.1995, Ge-100074/8-1995/Pö/Ra, wonach für die Erzeugung von Wurstprodukten mittels Kutter die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 Anwendung finden, ist aus der Begründung erschließbar, daß die belangte Behörde zwar von einem Landwirtschaftsbetrieb ausgeht, die Ausnahme des landwirtschaftlichen Nebengewerbes aber verneint. Der Vollständigkeit halber vertritt der O.ö. Verwaltungssenat die rechtliche Auffassung, daß - selbst unter Bejahung und Zugrundelegung der landwirtschaftlichen Betriebsführung bzw. Ausübung der Landwirtschaft durch den Bw - entgegen den Berufungsbehauptungen und ua rechtlichen Ausführungen als der belangten Behörde dem Bw die Ausnahme des landwirtschaftlichen Nebengewerbes nicht zugutekommt. In Anknüpfung an den Kommentar Mache-Kinscher, GewO, 5. Auflage, Wien 1982, FN 11 zu § 2 GewO 1973 (der im hiefür maßgeblichen Teil durch Novellen keine Änderung erfahren hat), ist nämlich festzustellen, daß die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft - wie schon ihr Name sagt - keineswegs Land- und Forstwirtschaft sind; sie sind vielmehr Gewerbe, die jedoch deswegen vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen werden, weil sie in einem derart innigen Zusammenhang mit der Land- und Forstwirtschaft stehen, daß sie sich für eine gewerberechtliche Regelung nicht eignen. Die Ausnahmebestimmung bekräftigt einerseits die wirtschaftliche Unterordnung, andererseits ist aber durch den Begriff Nebengewerbe zum Ausdruck gebracht, daß diese Tätigkeiten den Einsatz der spezifisch benötigten Geräte und des gewerblichen Erfahrungsschatzes erlaubt, wobei auch die technische Entwicklung am gewerblichen Sektor miterfaßt ist. Diese Ansicht wird auch dadurch bestätigt, daß bei den an die Urproduktion anknüpfenden Nebengewerben der Gesetzgeber keine Einschränkung (etwa auf das alte Herkommen oder die am landwirtschaftlichen Betrieb gewöhnlich vorhandenen Geräte) getroffen hat. Auch das Erzeugnis (das veredelte Produkt) ist in der Ausnahmebestimmung nicht versteinert, sondern geht der Gesetzgeber vom Tatsächlichen aus und läßt einer Entwicklung Raum (FN 167 im vorzitierten Kommentar Mache-Kinscher)(vgl. im übrigen das Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 16.1.1997, VwSen-221390/27/Gu/Mm).

Die Ausnahmebestimmung des landwirtschaftlichen Nebengewerbes kommt aber insofern dem Bw nicht zugute, als schon nach seinen eigenen Angaben im Verfahren erster Instanz das Produkt Käswurst kein Erzeugnis ist, wie es von Land- und Forstwirten in der Regel auf den Markt gebracht wird. Es entspricht im übrigen auch der Lebenserfahrung, daß gerade Käswurst kein Produkt ist, welches üblicherweise in auf Bauernmärkten zu finden ist. Weil aber genau die Herstellung der Käswurst dem Bw im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen wurde und von diesem auch zu keiner Zeit bestritten wurde, wäre daher auch aus diesem Grunde die GewO und daher das Erfordernis einer Gewerbeberechtigung für den Bw anwendbar. 5.4. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Die dem Bw vorgeworfene Tätigkeit des Herstellens von Käswurst mittels Kutter in der Absicht, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ist eine Tätigkeit, die dem Handwerk der Fleischer gemäß § 94 Z61 GewO 1994 zuzurechnen ist. Diese Tätigkeit wurde vom Bw in keinem Zeitpunkt des Verfahrens bestritten und es wurde von ihm auch die Gewerbsmäßigkeit, nämlich daß die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird, mit Wiederholungsabsicht ausgeübt wurde und ebenfalls in der Absicht, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, bestätigt. Dies geht aus mehrmaligen Äußerungen des Bw vor der belangten Behörde sowie vor den ermittelnden Meldungslegern hervor. Auch wurde dies in der Berufung nicht bestritten. Es hat daher die belangte Behörde rechtsrichtig die Ausübung des Fleischergewerbes ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung vorgeworfen. Es war daher das Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.

5.5. Wenn hingegen der Bw auch die Höhe der verhängten Strafe unter Hinweis auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie seine Unterhaltspflicht für vier Kinder bekämpft, so ist dazu auszuführen, daß bereits die belangte Behörde auf diese Umstände im Straferkenntnis Bedacht genommen hat. Im übrigen ist dagegen auszuführen, daß der Bw durch seine Tat genau jene Schutzzwecke, wie zB Kundenschutz, geordnete Wettbewerbsverhältnisse verletzt hat, deren Schutz die entsprechenden Gewerbevorschriften gewährleisten sollen. Auch ist ihm im Rahmen des Verschuldens anzulasten, daß er vor Ausübung seiner Tätigkeit sich nicht bei der zuständigen Behörde über die entsprechenden Ausübungsvorschriften erkundigt hat. Daß er Erkundigungen bei der Gewerbebehörde angestrebt hat, wurde von ihm nicht einmal behauptet. Es kann sich daher der Bw auf einen Schuldausschließungsgrund nicht stützen und daher auch auf keinen diesbezüglichen Strafmilderungsgrund. Im Gegenteil ist ihm im Rahmen des Verschuldens anzulasten, daß er gelernter Fleischhauer ist, und daher schon im Grunde seiner Berufsausbildung über die entsprechenden Berufsausübungsvorschriften Kenntnis haben müßte. Im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen bis zu 50.000 S Höchststrafe ist daher die verhängte Geldstrafe von 3.000 S im untersten Bereich des Strafrahmens angesetzt und auch im Hinblick auf seine sehr bescheidenen Einkommensverhältnisse und seine Sorgepflichten nicht überhöht. Wenn auch die gegen ihn vorgelegenen verwaltungsstrafrechtlichen Vorstrafen im Zuge des Berufungsverfahrens getilgt sind und nicht mehr als erschwerend gewertet werden dürfen, so ist doch anzuführen, daß die verhängte Geldstrafe aus spezialpräventiven Gründen erforderlich ist, um den Bw von einer weiteren gleichartigen Tatbegehung abzuhalten, insbesondere da er nunmehr die Landwirtschaft führen will und im Hinblick auf seine Berufsausbildung zu einer weiteren Tatbegehung verleitet werden könnte. Auch im Hinblick auf die Folgewirkungen betreffend anderer Landwirte war auf die generalpräventive Wirkung der verhängten Strafe ebenfalls Bedacht zu nehmen.

Es war daher auch der Strafausspruch zu bestätigen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil der Berufung nicht Folge zu geben war, war ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 600 S, ds 20 % der verhängten Strafe, vorzuschreiben. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Kutter hindert nicht Nebengewerbe; Wirksamkeit eines Pachtvertrages; keine tatsächliche Ausübung der Landwirtschaft

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