VwSen-221422/2/Gu/Mm

Linz, 30.01.1997

VwSen-221422/2/Gu/Mm Linz, am 30. Jänner 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des H. P., vertreten durch RA Dr. M. P., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft L. vom 27.11.1996, Zl. Ge96.., wegen Übertretungen der Gewerbeordnungen 1994, zu Recht:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 44a Z1 VStG, § 66 Abs.1 VStG, § 1 Abs.6 GewO 1994.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft L. hat gegen den Rechtsmittelwerber am 27.11.1996 zur Zl. Ge96.., ein Straferkenntnis erlassen, dessen Spruch lautet:

"Sie haben als Obmann und somit als zur Vertretung nach außen berufener Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG des Vereines "A. E." zu vertreten, daß regelmäßig an folgenden Wochentagen: Montag, Mittwoch, Freitag und Samstag, zumindest jedoch am 1.12.1994 in E., F., wie von Organen des Gendarmeriepostens E. anläßlich einer Kontrolle um 18.15 Uhr festgestellt wurde, 1.) im do. Fitneßcenter aufgestellte Fitneßgeräte den Vereinsmitgliedern (zum Überprüfungszeitpunkt waren 10 Personen im Fitneßcenter) gegen einen monatlichen Mitgliedsbeitrag von S 350,-- zur Verfügung gestellt wurden und dadurch vom o.a. Verein das Gewerbe "Betrieb eines Fitneßcenters" ausgeübt wurde, ohne daß der o.a. Verein die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung besitzt.

2.) im do. Fitneßcenter an die Vereinsmitglieder Vereins-T-Shirts zum Preis von S 100,-/Stück zum Kauf angeboten wurden und dadurch vom o.a. Verein das Handelsgewerbe ausgeübt wurde, ohne daß der o.a. Verein die hie für erforderliche Gewerbeberechtigung besitzt.

3.) durch den Betrieb des do. Fitneßcenters, welches geeignet ist das Leben und die Gesundheit der Vereinsmitglieder (Kunden), die die dort aufgestellten Fitneßgeräte (ca. 10 Geräte mit Steckgewichten, 5 Bänke...) in Anspruch nehmen, durch allenfalls nicht ordnungsgemäß aufgestellte oder funktionierende Fitneßgeräte zu gefährden und Nachbarn des do. Fitneßcenters durch zu- und abfahrende PKW der Vereinsmitglieder durch Lärm und Abgasgeruch zu belästigen, vom o.a. Verein eine genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage ohne die hiefür erforderliche Genehmigung betrieben wurde".

Wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z1 iVm § 1 Abs.1 bis 6 GewO 1994, wurde ihm zu Faktum 1 eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden), zu Faktum 2, unter Anwendung des § 21 Abs.1 VStG eine Ermahnung erteilt und zu Faktum 3 wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z2 iVm § 1 Abs.4 und § 74 Abs.2 Z1 und 2 GewO 1994 eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) und hinsichtlich der verhängten Geldstrafe, Verfahrenskostenbeiträge von 10 Prozent auferlegt.

In seiner dagegen eingebrachten Berufung macht der rechtsfreundliche Vertreter des Beschuldigten geltend, daß die Tätigkeit des Vereines nicht den Bestimmungen der GewO unterliege. Sie diene in erster Linie der körperlichen Ertüchtigung der Mitglieder, ähnlich Turn- und Sportvereinen. Durch den Mitgliedsbeitrag werde kein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil erzielt.

Er diene ausschließlich der Aufrechterhaltung des Betriebes.

Da die Mitgliederzahl Schwankungen aufweisen, reiche der Mitgliedsbeitrag nicht immer aus, die für den Betrieb des Fitneßcenters erforderlichen Aufwendungen pünktlich zu tilgen. Dem Straferkenntnis könne nicht entnommen werden, worin der vermögensrechtliche Vorteil für die Vereinsmitglieder bestehe.

Auch was den Verkauf der T-Shirts, welche nur einen geringen Umfang aufweise, anlangt, werde weder für den Verein noch für die Mitglieder ein vermögensrechtlicher Vorteil abgeleitet.

Nachdem sich das Fitneßcenter in einem gemeindeeigenen Gebäude, nämlich dem Freibad, befindet, die PKWs auf dem für das Freibad gewidmetem Parkplatz abgestellt werden und auch sonst keine Belästigung der Nachbarn stattfinde, liege überdies keine gewerberechtliche Genehmigungspflicht für eine Betriebsanlage vor.

Dadurch, daß andere Fitneßcenter Gewerbeanmeldungen erstattet haben, könne nach der Lage des gegenständlichen Einzelfalles nicht darauf geschlossen werden, daß die vom A.

E. ausgeübte Vereinstätigkeit ebenfalls unter die Gewerbeordnung falle.

Ferner wird die Fassung des Spruches des Straferkenntnisses bemängelt, weil die zur Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 GewO erforderlichen Feststellungen nicht ausreichten.

Er, der Beschuldigte, sei seit August 1996 nicht mehr Obmann des Vereines und somit nicht mehr zur Vertretung nach außen berufen, wodurch auch aus diesem Gesichtspunkt der Spruch des Straferkenntnisses unrichtig gefaßt sei.

Aus all diesen Gründen beantragt der Rechtsmittelwerber seiner Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Mit den letzten Ausführungen ist der Berufungswerber im Recht.

Durch die Wortfolge "das regelmäßig an folgenden Wochentagen: Montag, Mittwoch, Freitag und Samstag, zumindest jedoch am 1.12.1994 in E., F., wie von Organen des Gendarmeriepostens E. anläßlich einer Kontrolle um 18.15 Uhr festgestellt wurde", ist kein konkreter Tatzeitraum beschrieben, zumal der Kontrollzeitpunkt nicht genügt und die angeführten Wochentage nicht auf sich vereinen konnte.

Ein konkreter Tatzeitraum war aber beginnmäßig deswegen von Belang, weil ein seinerzeitiges Verwaltungsstrafverfahren mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 21.12.1989, G-40314/1-1989/Pö/Lb, womit das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft L. vom 7.12.1988, Ge96.., behoben wurde, durch Einstellung endete und die Erfassungswirkung bei den vorgeworfenen fortgesetzten Delikten (im übrigen war auch ein anderer Standort gegeben)bis zum seinerzeitigen Straferkenntnis reichte. Eine in der Luft mitschwingende Annahme, die vorgeworfene Tätigkeit werde seit urvordenklichen Zeiten ausgeübt, ist nicht gestattet.

Da auch das angefochtene Straferkenntnis laut Spruchpraxis des VwGH die fortgesetzte Tätigkeit bis 27.11.1996 erfaßte, war ein Tatzeitende ebenfalls von Bedeutung, weil, wie der Beschuldigte in der Berufung glaubhaft vorbrachte, seine Funktion als Vereinsobmann im August 1996 geendet hatte und er somit als verwaltungsstrafrechtliche verantwortliche Person seit diesem Zeitpunkt nicht mehr in Betracht kam.

Auch die sonstige Beschreibung der Tat erscheint nicht ganz zureichend.

Sollte der Vorwurf auf die Vorteilserzielungsabsicht der Mitglieder des Vereines im Sinn des § 1 Abs.5 GewO 1994 gerichtet gewesen sein, wäre dieser Umstand z.B. durch die Beitragsersparnis gegenüber der Inanspruchnahme einer gewerblichen Einrichtung anzuführen gewesen. Sollte hingegen auf das Erscheinungsbild abgestellt werden (§ 1 Abs.6 GewO 1994), so wäre dieses, da es dann Tatbestandelement ist (vergl. Anmerkung 2 und 3 zu § 1 Abs.6 GewO 1994 Kobzina-Hrdlicka) im Spruch näher zu beschreiben gewesen.

Aus diesen Gründen war, ungeachtet der Prüfung der Frage, ob die Tätigkeit des A. E. bei Gesamtsicht nicht dennoch in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung fällt, mit der Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und der Einstellung des Verfahrens vorzugehen.

Aufgrund des Erfolges der Berufung hatte der Rechtsmittelwerber keine Kostenbeiträge zum Berufungsverfahren zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. G u s c h l b a u e r