VwSen-221426/2/KON/FB

Linz, 06.05.1997

VwSen-221426/2/KON/FB Linz, am 6. Mai 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn A G, N, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E K, A, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 9. Jänner 1997, Ge96-91-1-1996, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als die dem Ausspruch über die verhängte Geldstrafe zugrundeliegende Verwaltungsstrafnorm (§ 44a Z3 VStG) zu lauten hat: "§ 367 - Einleitungssatz - GewO 1994".

Der Bestrafte hat 20 % der über ihn verhängten Strafe, ds 1.000 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.: Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer und verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der G Gesellschaft m.b.H. & Co.KG. mit dem Sitz in N am 14.10.1996, 7.11.1996 und 13.11.1996 die Montagehalle auf Parz.Nr. , KG. M betrieben, wobei die Auflage unter Punkt 15 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 10.5.1994, Zl.: Ge-0105/94/1989/La/Au, nicht eingehalten wurde:

Punkt 15 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft. Rohrbach vom 10.5.1994, Zl.: Ge-0105/94/1989 lautet:

´Die Betriebsanlage ist so auszuführen und auszustatten, daß die lärmmindernden Maßnahmen Punkt 4.0 und den Betriebsänderungen Punkt 5.0 des lärmtechnischen Projektes vom 17.2.1994 entsprechen und die zumutbare Grenze von 46 dB nicht überschritten wird. Hierüber ist von einem Projektanten unabhängigen Zivilingenieur oder einer staatlich autorisierten Prüfanstalt oder einem beeideten Sachverständigen ein schalltechnischer Schlußbericht zu erstellen. Als Beurteilungspegel werden 36 dB (A) festgelegt (Basispegel oder LA,95).´ Punkt 5.25 des lärmtechnischen Projektes vom 17.2.1994 lautet:

´Tor N-Seite R´m = 27 dB 5,5 x 6,0 = 33 m² Das Tor soll für Zu- und Abfahrten sowie Be- und Entladen von LKW längere Zeit offenstehen. Es wird daher eine Abdeckung der Toröffnung mit einem Streifenvorhang vorgesehen. Dieser soll bei 500 Hz mindestens R = 15 dB aufweisen (z.B. transclair Trennwand 380 x 4 Deplex R = 19 dB).´ Am 14.10.1996, 7.11.1996 und 13.11.1996 war kein Streifenvorhang vorhanden. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 367 Z. 25 Gewerbeordnung 1994 i.V.m. der Auflage unter Punkt 15 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 10.5.1994, Zl.: Ge-0105/94/1989/La/Au Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5.000,-- 2 Tagen 367 Z. 25 Gewerbeord nung 1994 Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

500,--  Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 5.500,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Begründend führt die belangte Behörde, was den objektiven Tatbestand betrifft, aus, daß die Nichteinhaltung des Auflagenpunktes 15 des eingangs zitierten gewerbebehördlichen Betriebsanlagenbescheides vom 10.5.1994 aufgrund der Anzeigen des GPK H sowie aufgrund der am 14.10.1996 durchgeführten gewerbebehördlichen Überprüfung feststehe. Die Strafbemessung sei gemäß den Grundsätzen des § 19 VStG entsprechend dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat erfolgt. Der Beschuldigte habe bezüglich seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse keine Angaben getätigt, sodaß davon ausgegangen worden sei, daß er über ein monatliches Nettoeinkommen von 20.000 S verfüge, bei sonstiger Vermögenslosigkeit und Freisein von Sorgepflichten. Insbesondere unter Berücksichtigung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient (ua dem Nachbarschaftsschutz) sei die verhängte Strafe als maßvoll zu bezeichnen. Erschwerend sei zu werten gewesen, daß der Beschuldigte bereits wegen Übertretung der Gewerbeordnung rechtskräftig bestraft worden sei; mildernd sei kein Umstand zu werten gewesen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und darin materielle und formelle Rechtswidrigkeit des bekämpften Straferkenntnisses geltend gemacht. Begründend führt er hiezu im wesentlichen aus:

1. Die Nutzung und der Arbeitsablauf innerhalb der Betriebsanlage, insbesondere der Montagehalle, seien so gewählt, daß die zumutbaren Lärm-Grenzwerte nicht überschritten würden. In diesem Zusammenhang habe das Straferkenntnis völlig den in Ausarbeitung befindlichen Schlußbericht des DI H der ARGE Lärmschutz bzw dessen Messungen im Zuge des gewerberechtlichen Genehmigungsverfahrens betreffend die neue Montagehalle außer Acht gelassen. Dies stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. 2. Das lärmtechnische Projekt vom 17.2.1994 behandle unter Punkt 5.25 die Toröffnung dahingehend, daß eine Abdeckung derselben mit einem Streifenvorhang vorgesehen sei. Ausgangsbasis dieses Punktes bilde aber, daß das zitierte Tor für Zu- und Abfahrten sowie Be- und Entladen von Lastkraftwagen längere Zeit offenstehen solle. Nur für diesen Fall wäre auch eine derartige Toröffnung vorgesehen gewesen, wobei die Vorgabe, daß ein Streifenvorhang jedenfalls errichtet werden müsse, keineswegs Bestandteil gewesen sei. Vielmehr würde der innerbetriebliche Arbeitsablauf so gestaltet, daß das genannte Tor nur äußerst selten, und wenn, dann nur für ganz kurze Zeit offenstehe. Tatsächlich sei das Tor selbst wochenlang geschlossen (ganz abgesehen davon, daß die Toröffnung hauptsächlich den aufgrund der Errichtung der neuen Montagehalle vorhandenen "Hofbereich" betreffe). Weiters sei dadurch, daß der Schlüsselschalter zum Öffnen des Tores sich direkt beim Werkstattmeister befände, gesichert, daß eine Öffnung nur in besonderen Fällen und äußerst kurzfristig vorgenommen werde. In diesem Zusammenhang werde auf die zeugenschaftliche Einvernahme des Werkstattmeisters E S, W, N, verwiesen. Da somit keinem rechtswirksam vorgeschriebenen Auflagentatbestandteil zuwidergehandelt worden sei und andererseits sich infolge des innerbetrieblichen Arbeitsablaufes die Nichtinstallierung eines Streifenvorhanges nicht nachteilig in lärmmäßiger Hinsicht darstelle, bzw dadurch keineswegs die zumutbare Grenze überschritten worden sei und werde, stelle sich das Straferkenntnis als rechtsirrig dar. 3. Betreffend das Strafausmaß habe die belangte Behörde eine unrichtige Aus mittlung vorgenommen. Neben der besonderen, wie oben dargelegten Situation, sei vor allem darauf zu verweisen, daß infolge der Errichtung der neuen Montagehalle ein umfassender Schlußbericht der ARGE Lärmschutz erstellt und zusätzliche Lärmschutzmaßnahmen errichtet würden; beispielsweise in Form einer mehrere Meter hohen Lärmschutzwand. Auch die oben angeführte, innerbetrieblich geänderte Arbeitsdurchführung hätte entsprechend Berücksichtigung finden müssen. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Wie die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt ergab und wie vom Beschuldigten auch im besonderen nicht bestritten, war zu den im Schuldspruch angeführten Zeitpunkten festzustellen, daß der Beschuldigte Auflagenpunkt 15 des gewerbebehördlichen Betriebsanlagenbescheides der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 10.5.1994, Zl. Ge0105/94/1989, nicht entsprochen hat. Der Auflageninhalt ist im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführt. Dem Berufungsvorbringen ist vorwegnehmend entgegenzuhalten, daß in einem Verwaltungsstrafverfahren wegen Nichtbefolgung von in einem Betriebsanlagenbescheid vorgeschriebenen Auflagen die Rechtmäßigkeit dieser Auflagen nicht mehr zu überprüfen ist (VwGH vom 10.9.1991, 88/04/0311 ua). Auch das Berufungsvorbringen, so insbesondere der darin enthaltene Hinweis auf die geänderten Arbeitsabläufe, vermag der Verwirklichung des Straftatbestandes nicht entgegenzustehen. Dies zum einen deshalb, weil zur Verwirklichung des Tatbestandes gemäß § 367 Z25 leg.cit. nicht gehört, daß die nicht eingehaltene Auflage zur Erzielung des mit ihr angestrebten Schutzzweckes notwendig ist, und andererseits der Inhaber einer Betriebsanlage nicht berechtigt ist, anstelle der von der Behörde gemäß § 79 leg.cit. vorgeschriebenen Auflage eine andere, dem Zweck der Auflage in gleicher Weise gerecht werdende Lösung zu treffen. Siehe hiezu VwGH vom 31.3.1992, 92/04/0003 und vom 12.12.1989, 89/04/0130, zit. in Kobzina/Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994. Sofern der Beschuldigte die Notwendigkeit der rechtskräftig vorgeschriebenen Auflage als nicht mehr gegeben erachtet - wie er dies sinngemäß in der Berufung vorbringt - hätte er deren Wegfall beantragen müssen.

Die vom Beschuldigten vorgebrachten Gründe in der Berufung vermögen daher nicht die objektive Tatbestandsmäßigkeit der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung zu beseitigen. Hiezu wird noch bemerkt, daß der Inhalt der Auflage, der der Beschuldigte nicht entsprochen hat, ausreichend bestimmt und so klar abgefaßt ist, daß ihm als Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflage zweifelsfrei erkennbar hätten sein müssen. Das Vorliegen der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsüber-tretung war daher zu bestätigen. Was das Vorliegen der subjektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung betrifft, so wäre es gemäß den Bestimmungen des § 5 Abs.1 VStG dem Beschuldigten oblegen gewesen, glaubhaft darzulegen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Beschuldigte hat weder im Verfahren vor der belangten Behörde, insbesondere dadurch, als er den Aufforderungen zur Rechtfertigung als Beschuldigter keine Folge leistete, noch im Berufungsverfahren auch nur ansatzweise dargelegt, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es ist sohin auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als gegeben zu erachten, sodaß der Schuldspruch der belangten Behörde voll zu bestätigen war. Was das vom Beschuldigten ebenfalls bekämpfte Strafausmaß betrifft, so ist dem diesbezüglichen Berufungsvorbringen zunächst entgegenzuhalten, daß jede im Rahmen eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung darstellt, die unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG vorzunehmen ist. Ist dies der Fall, liegt eine im Sinne des Gesetzes erfolgende Ermessensausübung vor und handelt diesfalls die Behörde nicht rechtswidrig. In Anbetracht der begründenden Ausführungen der belangten Behörde betreffend die Strafzumessung und einschlägiger Strafvormerkungen des Beschuldigten konnte der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung feststellen. Insbesondere auch aus spezial- wie generalpräventiven Gründen wäre eine weitere Herabsetzung der ohnehin schon geringen Geldstrafe nicht vertretbar. Aus den dargelegten Gründen war der Berufung der Erfolg zu versagen und wie im Spruch zu entscheiden.

zu II.: Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K o n r a t h

Beschlagwortung: Notwendigkeit einer Auflage im rechtskräftigen gewerblichen Betriebsanlagen-Bescheid zur Verwirklichung des Tatbestandes gem. § 367 Z25 GewO nicht erforderlich