VwSen-221430/3/Ga/Ha

Linz, 08.05.1998

VwSen-221430/3/Ga/Ha Linz, am 8. Mai 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des Nurfet D, vertreten durch Dr. Anton M, Rechtsanwalt in T, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. Jänner 1997, Zl Ge96-224-1996/Ew, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 - GewO, zu Recht erkannt: Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verfahren eingestellt. Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. §§ 24; 51 Abs.1, 51c, 51e Abs.1; § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe: 1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 iVm § 142 Abs.1 Z3 und 4 GewO schuldig erkannt. Er habe in seiner Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter einer KEG eine von Gendarmerieorganen festgestellte, zumin-dest am 12. März und am 13. April 1996 begangene unbefugte Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Café zu verantworten, indem am näher bezeichneten Standort an mehrere Personen entgeltlich alkoholische und nicht alkoholische Getränke ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung ausge-schenkt worden seien. Über ihn wurde eine Geldstrafe von 3.000 S verhängt.

2. Der Berufungswerber bestreitet, auf den Punkt gebracht, die Tat mit dem Vorbringen, er habe keineswegs im Sinne eines Gastgewerbebetriebes entgeltlich Gäste bewirtet. Vielmehr sei er dabei gewesen, das von ihm in einem völlig desolaten Zustand übernommene Lokal zu renovieren und hätten ihm dabei Bekannte und Verwandte geholfen. Weil diese Helfer - die Arbeiten seien noch gar nicht abgeschlossen gewesen - teilweise bis in die Nacht tätig gewesen seien, habe er ihnen unentgeltlich Getränke und Speisen zur Verfügung gestellt. Im einzelnen habe es sich am 13. April 1996 allesamt um Arbeiter, die zum Abschluß ihrer Tätigkeiten verköstigt worden seien, gehandelt. Wenn die eingeschrittenen Beamten von einer entgeltlichen Bewirtung ausgehen, so handle es sich um eine Verkennung des Sachverhaltes und hätten sie verabsäumt, den nun spruchgemäß erhobenen Vorwurf auch nur annähernd zu untermauern, weil keine entsprechenden Erhebungen wie zB Einvernahme der angeblichen Gäste, durchgeführt worden seien. Was hingegen den 12. März 1996 betrifft, habe sich die Strafbehörde zu Unrecht auf die Angaben eines im Zusammenhang mit einem Körperverletzungsdelikt vernommenen "Gastes" gestützt, weil diese Person selbst ausgeführt habe, daß sie schon zu Mittag stark alkoholisiert gewesen sei, und, wie aus der Vernehmungsniederschrift geschlossen werden könne, beachtliche Erinnerungslücken für diesen Tag aufweise.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Nach ständiger Judikatur wird für Delikte der hier einschlägigen Art hinsichtlich der zur Last gelegten Tat beim Vorwurf des Betriebes eines Gastgewerbes im Regelfall mit einem Hinweis auf die Betriebsart Rechnung getragen. Bei einem dann im Einzelfall ergehenden Straferkenntnis muß, so die Rechtsprechung, im Spruch nicht nur das Gewerbe, dessen unbefugte Ausübung dem Beschuldigten zur Last gelegt wird, angeführt, sondern auch die zur Last gelegte und als erwiesen angenommene Tathandlung dargestellt werden. Dies setzt freilich entsprechende Feststellungen in einem darauf gerichteten Ermittlungsverfahren voraus.

3.2. Wie die Einsicht in den zugleich mit der Berufung vorgelegten Strafakt erweist, kann sich der Vorwurf des entgeltlichen Ausschanks von Getränken nicht, jedenfalls nicht mit der für einen Schuldspruch ausreichenden Sicherheit, auf die Aktenlage stützen. So sind schon in der Gendarmerieanzeige vom 5. Juli 1996 hinsichtlich der beiden im Schuldspruch bezeichneten Tattage über einen entgeltlichen Ausschank keine konkreten Angaben enthalten. Mit Bezug auf den 12. März 1996 ist nämlich nur ganz allgemein angegeben, daß der verletzte Andreas L gemäß seiner Aussage "bewirtet" worden sei; mit Bezug auf den 13. April 1996 ist ebenso unspezifiziert nur ausgeführt, daß "das Lokal geöffnet und mit ca. 20 Personen (vorwiegend junge jugoslawische Staatsangehörige) besetzt" gewesen sei. Aber auch die am 3. April 1996 über den Vorfall vom 12. März 1996 aufgenommene Niederschrift über die Vernehmung des Andreas Leitner (als "Geschädigter") enthält keine konkreten Feststellungen, die die spruchge-mäße Annahme der Entgeltlichkeit des Ausschankes tragen könnten. Der Ver-nommene gibt nur an, daß er in der in Rede stehenden Lokalität "vermutlich einen G´spritzten" getrunken habe; darüber, daß und wieviel Herr L für den (bloß) vermutlich getrunkenen G´spritzten gezahlt hätte, ist nicht festgestellt. Andererseits hat, wie der Berufungswerber zu Recht aufzeigt, Herr L im Zuge dieser Vernehmung angegeben, daß er schon zu Mittag des 12. März stark alkoholisiert gewesen sei, daß er am Nachmittag dann noch weiter getrunken habe, daß er in der Folge gegen 18.00 Uhr in das nämliche Lokal gegangen sei und dieses gegen 19.00 Uhr wieder verlassen hätte, daß er alleine unterwegs gewesen sei und schließlich, daß er den oder die Täter "aufgrund meiner damaligen starken Alkoholisierung" nicht mehr wiederer-kennen würde. Sonstige, vor der Fällung des angefochtenen Straferkenntnisses erhobene Ermittlungsergebnisse zur Frage der Entgeltlichkeit des Ausschanks zu den im Schuldspuch angeführten Tatzeiten enthält der Strafakt nicht.

3.3. Die dem unabhängigen Verwaltungssenat nach der Berufungsvorlage übermittelte, jedoch erst am 2. März 1997, somit nach Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses aufgenommene Niederschrift über eine weitere Vernehmung des Andreas Leitner (als "Auskunftsperson") am Gendarmerieposten Enns enthält mit Bezug auf den 12. März 1996 dessen zwar wiederum nur pauschal gebliebene Angabe, daß er habe zahlen wollen und der Wirt oder der Kellner versucht hätte, ihn zu übervorteilen; er habe jedoch dann nur jene Sachen bezahlt, die er tatsächlich konsumiert gehabt habe. Diese nicht sehr konkreten Angaben des Andreas L hält der unabhängige Verwaltungssenat auch deshalb für wenig glaubwürdig, weil sie im Vergleich mit der oben erwähnten Vernehmung vom 3. April 1996 nahezu ein Jahr später erfolgten und mehrere auffällige Widersprüche zu dieser Vernehmung aufweisen.

3.4. Anderen Kriterien der Entgeltlichkeit eines Ausschanks von Getränken im Gastgewerbe ist die belangte Behörde gemäß Aktenlage nicht nachgegangen, sodaß insgesamt kein für den (objektiv jedoch erforderlichen) Nachweis der Entgeltlichkeit des Ausschanks an den beiden Tattagen hinreichendes Ermittlungsergebnis vorliegt. Die - vom Berufungswerber bestrittene - Entgeltlichkeit des ihm angelasteten Ausschanks alkoholischer und nicht alkoholischer Getränke allenfalls nur auf Lebenserfahrung zu stützen, würde schon deshalb ausscheiden, weil auch eine solche Schlußziehung nur auf konkrete (hier jedoch nicht auffindbare) Sachverhaltselemente gegründet werden könnte.

3.5. Wegen des alles in allem erheblichen Feststellungsdefizits war im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten von einem nicht erbrachten Nachweis der Entgeltlichkeit des Getränkeausschanks auszugehen, weshalb wie im Spruch zu entscheiden war. Bei diesem Ergebnis trifft den Berufungswerber von Gesetzes wegen keine Kostenpflicht.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner