Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221464/10/SCHI/FB

Linz, 01.09.1998

VwSen-221464/10/SCHI/FB Linz, am 1. September 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des Herrn K S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H K, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrat - Bauwirtschaftsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) der Landeshauptstadt Linz vom 11. Juni 1997, GZ 502-32/Sta/54/96i, wegen einer Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 22. Juni 1998, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) herabgesetzt wird; im übrigen wird das Straferkenntnis bestätigt. Der Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich sohin auf 200 S; zum Berufungsverfahren hat der Berufungswerber keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen: Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 9, 16, 19, 21, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis vom 11.6.1997, GZ 502-32/Sta/54/96i, wurde der Berufungswerber schuldig erkannt, er habe es als Verpflichteter (ehemaliger Betreiber der mittlerweile aufgelassenen Betriebsanlage in Form einer Wäscherei - Chemisch-Reinigungsanlage) des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1991, GZ 501/N, in der aufgelassenen Betriebsanlage (Wäscherei - Chemisch-Reinigungsanlage) in L, der im oben angeführten Bescheid unter Punkt 1) erteilten Auflage, daß in der oben angeführten Betriebsanlage bis spätestens 20.3.1991 eine geeignete Bodenluft-Untersuchung zur Feststellung allfälliger Altlasten durchzuführen ist, in der Zeit von 1.6.1996 bis 14.10.1996 nicht entsprochen, indem eine solche Untersuchung bis zum 14.10.1996 nicht erfolgt ist. Der Beschuldigte habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagepunkt des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1991, GZ 501/N, begangen und wird über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Einleitungssatz GewO eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 96 Stunden) verhängt. Ferner wurde der Beschuldigte gemäß § 64 Abs.2 VStG verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 500 S zu leisten. 2. Dagegen hat der Berufungswerber mit Schriftsatz vom 30.6.1997 rechtzeitig Berufung erhoben und beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben, in eventu eine Ermahnung gemäß § 21 VStG zu erteilen bzw eine wesentlich geringere tat- und schuldangemessene Strafe zu verhängen.

3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. 3.2. Aufgrund des Berufungsantrages wurde am 22.6.1998 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie der Vertreter der belangten Behörde erschienen sind. Aufgrund der Aktenlage und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung ist folgender Sachverhalt als entscheidungswesentlich festzuhalten:

Mit Schreiben vom 15.3.1990 (eingelangt beim Magistrat Linz am 16.5.1990) hat der Beschuldigte der Gewerbebehörde mitgeteilt, daß seine Betriebsanlage in L, genehmigt mit Bescheid vom 26.8.1966 und 29.3.1972 aufgelassen wurde, wobei alle aufgestellten Geräte und Maschinen (Dampfkessel, Waschmaschine, Wäschetrockner, Bügelgeräte, Druckluftkompressor) entfernt worden waren. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1991, GZ 501/N, wurde aufgrund dieser Auflassungsanzeige dem Beschuldigten der Auftrag erteilt, daß für die gegenständliche Betriebsanlage bis spätestens 20.3.1991 eine geeignete Bodenluft-Untersuchung zur Feststellung allfälliger Altlasten durchzuführen ist. In der Folge wurden gegen den Berufungswerber Strafverfahren eingeleitet, weil er die Bodenluft-Untersuchung nicht durchgeführt hat bzw nicht durchführen hat lassen (Straferkenntnis vom 16.9.1993, Tatzeitraum: 21.3.1991 bis 24.3.1992; zunächst bestätigt durch Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 16.12.1994, VwSen-220735/2/Schi/Ka; Straferkenntnis vom 29.3.1996, Tatzeitraum: 6.1.1995 bis 10.7.1995; Aufhebung beider Straferkenntnisse aus formalen Gründen durch Erkenntnis des Oö. UVS vom 6.5.1996, VwSen-221354/2/Schi/Ka).

Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 11.6.1997 wurde der Tatzeitraum 1.6.1996 bis 14.10.1996 festgelegt. Vor Erlassung dieses Straferkenntnisses hat die belangte Behörde ein eingehendes Ermittlungsverfahren durchgeführt, wobei insbesondere auf den Einwand des Berufungswerbers eingegangen wurde, wonach die neue Eigentümerin und die neue Mieterin des Hauses, in dem sich die ehemaligen Betriebsräumlichkeiten befunden haben, eine Bodenluftuntersuchung nicht gestatteten. In der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ist dazu unter anderem angeführt: "Mit Schreiben vom 18.11.1996 ersuchte die erkennende Behörde den Beschuldigten, den Schriftverkehr mit der Firma H-Blumenmarkt, bzw der Eigentümerin der gegenständlichen Liegenschaft, aus welchem hervorgeht, daß ihm das Betreten der Geschäftsräume verwehrt ist, die Kopie zu übermitteln. Sollten keine Schriftstücke vorhanden sein, möge mitgeteilt werden, von wem von der Firma H-Blumenmarkt das Betreten der Räume untersagt wurde. Mit Schreiben vom 10.1.1997 gab der Beschuldigte bekannt, für die Firma H-Blumenmarkt in L sei Herr A B zuständig. Anläßlich seiner niederschriftlichen Einvernahme am 18.2.1997 gab A B zu Protokoll, er sei bei der Firma H-Blumenmarkt als Filialleiter beschäftigt und für alle Geschäftslokale in L zuständig. Er kenne den Beschuldigten nicht. Dieser habe noch nie mit ihm Kontakt aufgenommen. Er habe die Zeugenladung vom 15.1.1997 auch zum Hauptsitz in Wien gefaxt und die Mitteilung erhalten, daß auch dort über die gegenständliche Angelegenheit nichts bekannt sei. Die Erlaubnis zur Durchführung einer Bodenluftuntersuchung im gegenständlichen Geschäftslokal müßte der Beschuldigte bei der Geschäftsleitung in Wien einholen. Diese Erlaubnis werde der Beschuldigte sicher erhalten. Mit Schreiben vom 10.3.1997 teilte der Beschuldigte mit, er habe nunmehr fernmündlich die Erlaubnis der Firma H-Blumenmarkt zur Durchführung der Untersuchung. Die Bodenluftuntersuchung sei jedoch seinerzeit von der Hauseigentümerin untersagt worden. Anläßlich ihrer niederschriftlichen Einvernahme am 30.4.1997 vor der erkennenden Behörde gab Frau A M als Zeugin an, sie habe das Haus F im Mai 1991 geerbt. Sie könne sich nicht mehr erinnern, ob sie der Beschuldigte jemals gefragt habe, ob er die Bodenluftuntersuchung durchführen könne. Sie habe seit 1991 nur einmal mit dem Beschuldigten zu tun gehabt, als sie ihn aufgefordert habe, den Keller von seinen Gegenständen zu räumen. Der Beschuldigte sei dieser Aufforderung nicht nachgekommen und habe behauptet, die Gegenstände seien noch von seinem Vormieter der Firma N. Es könne sein, daß sie der Beschuldigte bei diesem Gespräche gefragt habe, ob er die Untersuchung durchführen könne und sie ihm dies wegen der damaligen Umstände verboten habe. Wenn ihr nun mitgeteilt werde, daß diese Bodenluftuntersuchung bescheidmäßig vorgeschrieben worden sei, erteile sie ihre Zustimmung zur Durchführung dieser Untersuchung." 4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 367 Z25 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält. Mit Bescheid vom 14.2.1991, GZ: 501/M wurde dem Beschuldigten unter Punkt 1 der Auftrag erteilt, in der gegenständlichen Betriebsanlage F bis spätestens 20.3.1991 eine geeignete Bodenluft-Untersuchung zur Feststellung allfälliger Altlasten durchzuführen. 4.2. Hinsichtlich des Vorliegens des objektiven Tatbestandes wird auf die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen. In diesem Zusammenhang ist noch auf die von der Berufung eingewendete Strafbarkeitsverjährung einzugehen. Wenn der Bw meint, daß die gegenständliche Auflage bzw. der Auftrag auf drei Wochen ab Rechtskraft des Bescheides, das wäre der 2. April 1991 (unter der Annahme der Zustellung des Bescheides vom 14.2.1991 am 26.2.1991 - ein Rückschein fehlt, aus dem Bescheid ist ersichtlich, daß dieser am 25.2.1991 abgesendet wurde) bzw. bis spätestens 20.3.1991 befristet war, weshalb spätestens mit Rechtskraft dieser Erfüllungsfrist die Verjährung hinsichtlich der Nichterfüllung der Auflage zu laufen beginne. Dazu ist festzustellen, daß - abgesehen davon, daß diese Rechtsauffassung unhaltbar wäre, zumal diesfalls ein Verpflichteter nur zuzuwarten brauchte, daß die Erfüllungsfrist abläuft und sodann niemals mehr zur Erfüllung verpflichtet werden könnte - die Verjährungsfrist bei Nichterfüllung von Auflagen in einem Bescheid betreffend gewerbliche Betriebsanlagen ab der Erfüllung zu laufen beginnt (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S. 909). Somit haben Unterlassungsdelikte wie hier, oft die Wirkung eines Dauerdelikts, bei dem nicht nur die Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustands, sondern auch dessen Aufrechterhaltung pönalisiert ist, also die Verjährung ab dem Aufhören (der Beseitigung) des rechtswidrigen Zustands beginnt. Hört das strafbare Verhalten erst auf, wenn der Verpflichtete seiner Pflicht zum Handeln nachkommt, ist auch eine mehrmalige Bestrafung zulässig (VwGH 26.5.1992, Zl. 88/05/0263). In diesem Sinne ist darauf hinzuweisen, daß die mehrmalige Bestrafung für die Nichterfüllung der gegenständlichen Auflage grundsätzlich zulässig wäre; allerdings wurden die vorgängigen Straferkenntnisse vom 16.9.1993 und vom 29.3.1996 aus anderen formalen Gründen aufgehoben. Es ist daher weiters darauf hinzuweisen, daß der Berufungswerber bei weiterer allfälliger Nichterfüllung dieser Auflage auch mit weiteren folgenden Strafverfahren rechnen muß. 4.3. Zum Einwand des Berufungswerbers, wonach der Bescheid des Bürgermeisters vom 14.2.1991 nicht ausreichend konkretisiert wäre und außerdem als dinglicher Bescheid anzusehen sei, weshalb die Auflage nur vom Rechtsnachfolger oder Eigentümer durchgesetzt bzw. vollstreckt werden könne, ist darauf hinzuweisen, daß der Verpflichtungsbescheid des Bürgermeisters vom 14.2.1991 hinreichend bestimmt und rechtskräftig ist, sodaß sich der Berufungswerber nicht mit Erfolg darauf berufen kann, daß er diesen Bescheid deshalb nicht einhalten hätte müssen. Dies wäre nur im Falle einer absoluten Nichtigkeit gegeben, die aber hier nicht vorliegt. Der Umstand, daß Bescheide, die aus bestimmten Gründen im Sinn des § 68 Abs.4 AVG nichtig sind und deshalb für nichtig erklärt und damit rückwirkend behoben werden können, bedeutet lediglich, daß ihnen ein bestimmter - als Nichtigkeit qualifizierter "Mangel" anhaftet, der zu ihrer Behebung führen kann, dh., daß der Bescheid zunächst also (wegen besonders schwerer Mängel) von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden müßte. Aber auch dies ist im gegenständlichen Fall nicht zutreffend.

4.4. Zum Vorbringen des Berufungswerbers, die gegenständliche Auflage sei vom Rechtsnachfolger zu erfüllen, ist darauf hinzuweisen, daß als Inhaber im Sinne des § 83 GewO nur jener angesehen werden kann, der eine Auflassungshandlung gesetzt hat (vgl. VwGH 20.9.1994, 94/04/0060). Aus diesem Grund konnte dem Einwand des dinglichen Bescheides kein Erfolg beschieden sein.

4.5. Hinsichtlich des Verschuldens ist auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis zu verweisen. Zu bemerken ist allerdings noch im Hinblick auf die Berufungsausführungen, daß - auch wenn man davon ausgeht, daß von der Hauseigentümerin Anna Mitter bzw. der Firmenleitung des Holland-Blumenmarktes die Erlaubnis erst im Zuge des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde und somit erst nach dem Tatzeitraum 1.6.1996 bis 14.10.1996 erfolgt ist, so liegt dennoch zumindest fahrlässiges Verhalten vor, da das Ermittlungsverfahren der Behörde ja nur dokumentiert hat, daß die Erlaubnis erteilt werden würde; hingegen hat der Berufungswerber weder im Tatzeitraum noch in den Jahren zuvor versucht, eine Erlaubnis von allen Beteiligten zu erwirken. Daß aber ausschließlich er verpflichtet gewesen wäre, die Erteilung der Erlaubnis vom Hauseigentümer bzw. von der Firmenleitung zu erwirken (und nicht die Behörde) ist wohl selbstverständlich.

5. Zur Strafbemessung:

5.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.2. Auch hier ist grundsätzlich auf die diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde zu verweisen. Allerdings sieht der Oö. Verwaltungssenat das gegenständliche Verhalten nicht als so schwerwiegend, daß eine derart hohe Strafe verhängt werden dürfte. Weiters ist darauf hinzuweisen, daß sich auch insbesondere in der Verhandlung herausgestellt hat, daß - und dies wurde auch vom Vertreter der belangten Behörde zugestanden - in Anbetracht der besonderen Umstände, nämlich daß die gegenständlichen Maschinen vom Bw praktisch nicht betrieben wurden, sondern er diese von der Vorgängerfirma zu einem weit überhöhten Preis übernommen hatte, obwohl sie sich als schrottreif erwiesen, weshalb der Bw im Ergebnis die Bescheidauflage zu erfüllen hat, obwohl einzig und allein die Vorgängerfirma 20 Jahre lang die Maschinen dort betrieben hatte; dies war dem Bw entsprechend zugute zu halten. 5.3. Die nunmehr festgesetzte Strafhöhe scheint angemessen und dürfte den Strafzweck erfüllen, wobei auch generalpräventive Gesichtspunkte nicht gänzlich außer Acht gelassen werden durften. Die Ersatzfreiheitsstrafe war herabzusetzen, um ihr Verhältnis zur geminderten Geldstrafe zu wahren.

5.4. Ein Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 21 VStG kam in Anbetracht der Umstände - Nichterfüllung seit 1991, deshalb kein geringfügiges Verschulden - nicht in Betracht.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer Beschlagwortung: Nichterfüllung von Bescheidauflagen, Dauerdelikt, keine Verjährung

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