Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221470/2/KON/Pr

Linz, 22.09.1998

VwSen-221470/2/KON/Pr Linz, am 22. September 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn A. G., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E. K., 4040 Linz, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 25.7.1997, Ge96-54-1-1997, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Bestrafte hat 20 % der über ihn verhängten Strafe, ds 1.200 S als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.: Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch: "Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer und verwaltungsstrafrechtlich Veranwortlicher der G. Gesellschaft m.b.H. & Co.KG. mit dem Sitz in N. am 21.5.1997 die Montagehalle auf, KG. Marsbach betrieben, wobei die Auflage unter Punkt 15 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 10.5.1994, Zl.: Ge-0105/94/1989/La/Au, nicht eingehalten wurde:

Punkt 15 des Bescheides der BH. Rohrbach vom 10.5.1994, Zl.: Ge-0105/94/1989 lautet:

"Die Betriebsanlage ist so auszuführen und auszustatten, daß die lärmmindernden Maßnahmen Punkt 4.0 und den Betriebsänderungen Punkt 5.0 des lärmtechnischen Projektes vom 17.2.1994 entsprechen und die zumutbare Grenze von 46 dB nicht überschritten wird. Hierüber ist von einem Projektanten unabhängigen Zivilingeneur oder einer staatlich autorisierten Prüfanstalt oder einem beeideten Sachverständigen ein schalltechnischer Schlußbericht zu erstellen. Als Beurteilungspegel werden 36 dB (A) festgelegt (Basispegel oder LA, 95)." Punkt 5.25 des lärmtechnischen Projektes vom 17.2.1994 lautet:

"Tor N-Seite R'm = 27 dB 5,5 x 6,0 = 33 m2 Das Tor soll für Zu- und Abfahrten sowie Be- und Entladen von LKW längere Zeit offenstehen. Es wird daher eine Abdeckung der Toröffnung mit einem Streifenvorhang vorgesehen. Dieser soll bei 500 Hz mindestens R = 15 dB aufweisen (z.B. Transclair Trennwand 380 x 4 Deplex R = 19 dB)." Am 21.5.1997 war kein Streifenvorhang vorhanden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 367 Z. 25 Gewerbeordnung 1994 i.V.m. der Auflage unter Punkt 15 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 10.5.1994, Zl.: Ge-0105/94/1989/La/Au.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 6.000,-- 2 Tagen 367 Einleitungssatz GewO 1994 Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

600,--   Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 6.600,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." In bezug auf ihren Schuld- und Strafausspruch führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, daß der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung, nämlich die Nichteinhaltung des Auflagenpunktes 15 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 10.5.1994, Zl. Ge-0105/94/1989/La/Au, aufgrund der Anzeigen des Gendarmeriepostens Hofkirchen sowie aufgrund der am 14.10.1996 durchgeführten gewerbebehördlichen Überprüfung feststehe. Der Hinweis auf die geänderten Arbeitsabläufe, vermöge der Verwirklichung des Straftatbestandes nicht entgegenzustehen. So gehöre zu einer Übertretung gemäß § 367 Z.25 GewO 1994 nicht, daß die nichteingehaltene Auflage zur Erzielung des mit ihr angestrebten Schutzzweckes notwendig sei, und andererseits der Inhaber einer Betriebsanlage nicht berechtigt sei, anstelle der von der Behörde gemäß § 79 leg.cit. vorgeschriebenen Auflage eine andere, den Zweck der Auflage in gleicher Weise gerechtwerdende Lösung zu treffen. Sofern der Beschuldigte die Notwendigkeit der rechtskräftig vorgeschriebenen Auflage als nicht mehr gegeben erachtet, hätte er deren Wegfall beantragen müssen. Die Strafbemessung sei nach den Grundsätzen des § 19 VStG erfolgt; mangels Angaben des Beschuldigten über seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei von einem monatlichen Nettoeinkommen von 20.000 S bei sonstiger Vermögenslosigkeit und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen worden. Insbesondere zum Schutze des von der Strafnorm geschützten Nachbarschaftsschutzes, sei die verhängte Geldstrafe als maßvoll zu bezeichnen, da durch den nicht ordnungsgemäßen Betrieb Belästigungen oder Gefährdungen von Menschen hervorgerufen werden könnten. Erschwerend sei zu werten gewesen, daß der Beschuldigte bereits wegen Übertretung der Gewerbeordnung rechtskräftig bestraft worden sei; mildernde Umstände seien nicht zu berücksichtigen gewesen.

Seitens des unabhängigen Verwaltungssenates als Berufungsinstanz wird zu den Begründungsausführungen der belangten Behörde bemerkt, daß diese im wesentlichen jenen in der h. Berufungsentscheidung vom 6. Mai 1997, VwSen-221426/2/KON/FB, fast wörtlich entsprechen im vorliegenden Fall aber an den vom Berufungswerber gegenüber der belangten Behörde erhobenen Einwänden in der schriftlichen Stellungnahme vom 23.7.1997 insoferne vorbeigehen, als in dieser Stellungnahme im wesentlichen mangelhafte Konkretisierung der inkriminierten Bescheidauflage eingewendet wird.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und darin, wie bereits oben erwähnt, mangelnde Auflagenkonkretisierung gegen seine Bestrafung eingewendet. Hiezu führt er aus: "Unter Berücksichtigung der Textierung des Punkt 15 des Bescheides der BH Rohrbach vom 10.5.1994 ist keineswegs davon auszugehen, daß damit ein rechtswirksam vorgeschriebener Auflagenbestandteil in Form der Errichtung eines Streifenvorhanges statuiert wurde. Rein grammatikalisch ist Punkt 15 dahingehend auszulegen, daß die lärmmindernden Maßnahmen Punkt 4.0 den Betriebsänderungen Punkt 5.0 des lärmtechnischen Projektes vom 17.2.1994 zu entsprechen haben und die zumutbare Grenze von 46 dB nicht überschritten wird. Weiters ist klar und eindeutig gemäß Punkt 5.25 des lärmtechnischen Projektes die Notwendigkeit einer Abdeckung der Toröffnung mit einem Streifenvorhang nur für den Fall bejaht worden, daß für Zu- und Abfahrten, sowie Berufungswerber- und Entladen von Lkw das Tor längere Zeit offen stehen sollte. Anders ist der Hinweis zu Punkt 5.25 des lärmtechnischen Projektes, wonach daher (erg. längeres Offenstehen des Tores) eine Abdeckung mit einem Streifenvorhang vorgesehen sei, nicht zu deuten. Darüber hinaus bezieht sich der Auflagepunkt 5. hinsichtlich der lärmmindernden Maßnahmen nur auf Punkt 4.0 des lärmtechnischen Projektes vom 17.2.1994. Zu Punkt 5.0 des zitierten Projektes sind lediglich die Betriebsänderungen angesprochen, denen die lärmmindernden Maßnahmen Punkt 4.0 entsprechen und die zumut bare Grenze von 46 dB nicht überschreiten lassen sollen.

2.) Um nicht zuletzt den Bescheidadressaten in die Lage zu versetzen, die Auflagen einhalten zu können, müssen diese ausreichend bestimmt und konkret formuliert sein. Gemäß den oben angeführten Textierungen zu Punkt 15 des Bescheides der BH Rohrbach vom 10.5.1994 bzw. den dort enthaltenen Ver- weisen auf das lärmtechnische Projekt vom 17.2.1994 ist eine solche Be- stimmtheit im Sinne einer erteilten Auflage zur Installierung eines Streifen- vorhanges keineswegs anzunehmen. Vor allem läßt sich dem Auflagepunkt keine definitive Verpflichtung zur Installierung eines solchen Vorhanges ent- nehmen, sondern lediglich die Möglichkeit einer solchen Vorgangsweise für den Fall, daß das Tor für Zu- und Abfahrten, sowie Be- und Entladen von Lkw längere Zeit offen stehen sollte. Damit wird aber kein bestimmtes, konkret vorgeschriebenes Verhalten vom Auflagenadressaten verlangt, was Voraus- setzung für eine ausreichend bestimmte Auflagenformulierung gewesen wäre. Gestützt wird diese nicht hinreichende Auflagenformulierung auch dadurch, daß der eigentliche Auflagepunkt 15 nur auf lärmmindernde Maßnahmen zu Punkt 4.0 verweist, die den Betriebsänderungen zu Punkt 5.0 des lärmtechnischen Projektes entsprechen sollen, wodurch die zumutbare Grenze von 46 dB nicht überschritten werden soll. Da allerdings keineswegs konkret die Verpflichtung auferlegt wurde, diese Grenzwertüberschreitung durch eine bestimmte Maß nahme, beispielsweise die jedenfalls vorzunehmende Installierung des Streifen- vorhanges zu verhindern, kann der Hinweis auf die nicht erfolgte Auflagenver- pflichtung infolge Nichtinstallierung des Streifenvorhanges keineswegs Grundla- ge für eine Bestrafung im Sinn des § 367 GewO 1994 sein. Allenfalls stellt sich der Auflagepunkt lediglich konkretisiert hinsichtlich der Nichtüberschreitung des limitierten Grenzwertes von 46 dB, nicht allerdings hinsichtlich der vorzuneh- menden Maßnahmen dar. Der Auflagepunkt 15 des Bescheides der BH Rohr- bach vom 10.5.1994 stellt sich somit keineswegs als ausreichend bestimmt dar.

3.) In Ermangelung einer ausreichend bestimmt formulierten Auflage im Sinne der Errichtung eines Streifenvorhanges entspricht der Schuldspruch keineswegs den gesetzlichen Erfordernissen, um eine Bestrafung hinreichend zu begründen. Hiefür hätten die näheren Tatumstände untersucht und festgehalten werden müssen, ob das Tor für Zu- und Abfahrten, sowie Be- und Entladen von Lkw längere Zeit offen gestanden und der Grenzwert von 46 dB überschritten worden ist.

4.) Wegen der keineswegs hinreichend konkretisierten Auflagenformulierung hätte die Behörde die Verpflichtung getroffen, die für die Annahme eines strafbaren Verhaltens notwendigen zusätzlichen Parameter in Form der Grenz- wertüberschreitung von 46 dB, sowie der tatsächlich gegeben gewesenen, längeren Toröffnung für Zu- und Abfahrten, sowie Be- und Entladen von Lkw zu überprüfen. Weiters hätte dem Einwand Rechnung getragen werden müs- sen, daß aufgrund der Wahl des innerbetrieblichen Arbeitsablaufes der aufla- genmäßig festgesetzte Grenzwert von 46 dB eben nicht erreicht wurde.

5.) Die Erstbehörde hat sich in keiner Weise mit dem, im Zuge des gewerberechtlichen Genehmigungsverfahrens betreffend die neue Montagehalle beigebrachten, Schlußbericht DI. Höfingers der ARGE Lärmschutz auseinerandergesetzt. Trotzdem ich darauf ausdrücklich verwiesen habe, wurden die Ergebnisse dieser vorliegenden Berichte nicht einmal erwähnt. Richtigerweise ergibt sich allerdings aus den Beratungsberichten von November und Dezember 1996, daß dem Auflagepunkt 15 durch Vorlage eines schalltechnischen Schlußberichtes vollständig entsprochen wurde. Aus den repräsentativen Meßergebnissen läßt sich entnehmen, daß die bescheidmäßigen Auflagen sehr wohl erfüllt wurden. So ergibt sich beispielsweise, daß Schallmessungen während des Betriebsurlaubes und - des damit einhergehenden stillgelegten Betriebes - höhere Schallpegelwerte erbracht haben, als bei Betrieb der Anlage. Das völlige Übergehen dieser Meßergebnisse stellt jedenfalls eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften dar. Des weiteren die nicht erfolgte zeugenschaftliche Einvernahme des Geschäftsführers der Firma G. Ges.m.b.H. & Co KG, Herrn G. G. 6.) Wie bereits zu 2.) angeführt, ist in Punkt 5.25 des lärmtechnischen Projektes vom 17.2.1994 der Streifenvorhang als Möglichkeit nur für den Fall vorgesehen, daß für Zu- und Abfahrten, sowie Be- und Entladen von Lkw das Tor längere Zeit offenstehen sollte. Anders ist die Textierung, wonach daher (bezogen auf längeres Offenstehen des Tores) eine Abdeckung mit einem Streifenvorhang vorgesehen sei, nicht zu deuten. Insoweit hätte dann aber berücksichtigt werden müssen, daß aufgrund des insoweit geänderten innerbetrieblichen Arbeitsablaufes das genannte Tor nur äußerst selten und wenn, dann nur für ganz kurze Zeit offensteht. Diese Tatsache läßt sich auch den durchgeführten Messungen, mithin den zitierten Berichten von November und Dezember 1996 entnehmen. Zum Beweis dafür, daß aufgrund des innerbetrieblichen Arbeitsablaufes das Tor nur äußerst selten geöffnet wird, dieses wochenlang geschlossen ist und dadurch, daß der Schlüsselschalter zum Öffnen des Tores sich direkt beim Werkstattmeister befindet, gewährleistet ist, daß eine Öffnung nur in besonderen Fällen und äußerst kurzfristig stattfindet, wird die zeugenschaftliche Einvernahme des Werkstattmeisters Eberhard Steininger, Niederranna 28, 4085 Wesenufer beantragt. 7.) Zu Ge96-91-1996 der BH Rohrbach ist bereits wegen des gleichartigen Sachverhaltes, bezogen auf die Zeiträume 14.10., 7. und 13.11.1996 infolge eines nicht vorhandenen Streifenvorhanges ein Verfahren gegen mich anhängig. Hinsichtlich der Untauglichkeit der Auflagenbestandteile, insbesondere betreffend de Streifenvorhang, habe ich gegen den zweitinstanzlichen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 6.5.1997, VwSen-221426/2, am 23.6.1997 eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde erhoben. Die Behandlung derselben wurde nicht abgelehnt, sondern das Vorverfahren eingeleitet. Nachdem es sich bei dem zitierten Verfahren um ein insoweit präjudizielles handelt, sind - nicht zuletzt aus ökonomischen Erwägungen heraus - die Voraussetzungen für eine Unterbrechung des zugrundeliegenden Verwaltungsstrafverfahrens bzw. dessen Aussetzung als gegeben anzusehen. Es wird daher eine diesbezügliche Antragstellung vorgenommen." Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebene Auflagen oder Aufträge nicht einhält. Der verfahrensgegenständliche Auflagenpunkt 15 verpflichtet den Beschuldigten zur Einhaltung einer Lärmobergrenze im Ausmaß von 46 dB, wobei im Hinblick darauf, daß das Tor (Nordseite) für Zu- und Abfahrten wie Be- und Entladen von LKWs längere Zeit offen stehen soll, diesfalls die Toröffnung mit einem Streifenvorhang abzudecken ist (Punkt 5.25 des lärmtechnischen Gutachtens vom 17.2.1994).

Auflagenpunkt 15 samt der darin angeführten Untergliederung des lärmtechnischen Gutachtens vom 17.2.1994, nämlich dessen Punkt 5.25, ist im eingangs wiedergegebenen Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführt, wodurch dieser in formeller Hinsicht den Bestimmungen des § 44a Z1 und Z2 VStG entspricht (siehe auch Erkenntnisse des VwGH vom 19.6.1990, 89/04/0249, vom 24.11.1992, 90/04/0350, u.v.a. zitiert in Kobzina/Hrdlicka Gewerbeordnung 1994, Seite 597). Darüber hinaus entspricht Auflagenpunkt 15 als Teil der Tatumschreibung entgegen dem Vorbringen in der Berufung auch inhaltlich den Bestimmtheitserfordernissen des § 44a Z1 VStG und ist diesbezüglich dem Berufungswerber folgendes entgegenzuhalten:

Zweck des Auflagenpunktes 15 ist, den von der Betriebsanlage ausgehenden und in der Halle entstehenden Betriebslärm innerhalb der mit 46 dB gesetzten Obergrenze zu halten. In Anbetracht dieses Auflagenzweckes kann objektiv und insbesondere vom Beschuldigten als Konsensinhaber die Auflage ohne Auslegungsbedarf nur so verstanden werden, daß das die Lärmauftrittsquelle bildende Nordtor während der Betriebszeit grundsätzlich geschlossen zu sein hat und nur in den sich aus dem Anlagenbetrieb notwendigerweise ergebenden Fällen des Zu- und Abfahrens sowie des Be- und Entladens von LKWs offen stehen darf. Diesfalls hat aber die Toröffnung durch den in der Auflage angeführten Streifenvorhang abgedeckt zu sein. Der sich aus dem Anlagenbetrieb ergebende Umstand, daß "das Tor für Zu- und Abfahrten sowie Be- und Entladen von LKWs längere Zeit offen stehen soll" stellt dabei lediglich den zu berücksichtigenden Grund, nicht aber die Bedingung dafür dar, die Toröffnung mit dem verfahrensgegenständlichen Streifenvorhang zu versehen, um auch in den oben angeführten Fällen des Zu- und Abfahrens und des Be- und Entladens die mit 46 dB festgelegte Lärmobergrenze einhalten zu können. Aus dem Wortlaut der Auflage Punkt 15 kann jedoch nicht abgeleitet werden, daß das gegenständliche Tor in anderen als den oben angeführten Fällen - auch nur für kürzere Zeit - ohne den vorgesehenen Streifenvorhang offengehalten werden darf. Dies deshalb, weil die Einhaltung der Lärmobergrenze von 46 dB als durchgehend und ohne Einräumung auch nur kurzzeitiger Ausnahmen vorgeschrieben zu erachten ist. Es war daher aus diesem Grunde nicht erforderlich, daß sich der gegen den Beschuldigten erhobene Tatvorwurf auf zuvor gemessene 46 dB überschreitende Lärmwerte hätte stützen müssen, sodaß auch durch das Unterbleiben solcher Messungen der diesbezüglich behauptete Verfahrensmangel nicht vorliegt. Sofern der Beschuldigte die Ansicht vertritt, daß sich auf geänderter Betriebsabläufe Auflagepunkt 15 als nicht mehr notwendig erweisen sollte, hat er diesfalls den Wegfall dieser Auflage bei der Gewerbebehörde zu beantragen. Dadurch, daß er wie im gegenständlichen Fall aus eigenem die Auflage nicht eingehalten hat, handelte er rechtswidrig und objektiv tatbestandsmäßig.

Da er auch seinen Berufungsausführungen zufolge in keiner Weise glaubhaft dargelegt hat, daß ihm an der Nichteinhaltung der Bescheidauflage und der damit verbundenen Begehung der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 kein Verschulden trifft - dies wäre gemäß § 5 Abs.1 VStG ihm oblegen - ist auch von seinem Verschulden an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung auszugehen.

Was die Strafhöhe betrifft, welche vom Beschuldigten im besonderen nicht bekämpft wird, ist darauf hinzuweisen, daß deren Festlegung eine Ermessensentscheidung der Behörde darstellt, welche sie unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG vorzunehmen hat. Vom unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz war aus der diesbezüglichen Begründung der belangten Behörde, welcher voll beigetreten wird und auf die, um Wiederholungen zu vermeiden, verwiesen wird, keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Bemessung zu verzeichnen. Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Zu II. Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K o n r a t h

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