VwSen-221473/5/GU/Mm

Linz, 06.03.1998

VwSen-221473/5/GU/Mm Linz, am 6. März 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des F.P., vertreten durch RA Dr. G.H., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 11. Juni 1997, Zl. Ge96-.., wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 zu Recht:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend eingeschränkt, daß die Tatzeit zu lauten hat: "...seit 15.2. bis 15.3.1997". Die Bezeichnung der verletzten Rechtsvorschrift gemäß § 44 a Z2 VStG wird wie folgt berichtigt bzw. ergänzt: "§ 366 Abs.1 Z1 iVm § 5 Abs.1, Abs.2 Z2, § 142 Abs.1 Z2, 3 und 4 GewO 1994 idFd Gewerberechtsnovelle 1996." Die verhängte Geldstrafe wird auf 2.500 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 18 Stunden und der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag auf 250 S herabgesetzt.

Die Strafanwendungsnorm im Sinn des § 44 a Z3 VStG wird mit "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994" berichtigt.

Der Rechtsmittelwerber hat keine Kostenbeiträge zum Berufungsverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 16, § 19, § 51e Abs.3, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, im Standort U. Nr. 19, L., zumindest seit 1.1.1997 bis zumindest 15.3.1997, das Gastgewerbe in der Betriebsart "Cafe-Rastaurant" auf seine Rechnung und Gefahr ausgeübt zu haben, in dem Getränke wie z.B. ein Seiterl Bier zu einem Preis von 70 S, Wodka-Organe sowie Wodka-Lemmon zu einem Preis von je 60 S an Gäste ausgeschenkt worden sei, obwohl er die entsprechende Gewerbeberechtigung hiefür nicht erlangt hatte.

Wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z1 iVm § 5 Abs.1, Abs.2 Z5, § 142 Abs.1 Z2, 3 und 5 GewO 1994, wurde ihm deswegen in Anwendung des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 eine Geldstrafe von 5.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden und ein 10 %-iger erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag auferlegt.

Begründend führt die erste Instanz aus, daß er bereits mit Strafverfügung vom 7.2.1997, mit einer Geldstrafe von 3.000 S betraft worden sei, weil er im Standort U. Nr.19, L., das Gastgewerbe ausgeübt habe, obwohl er nicht im Besitze einer entsprechenden Gewerbeberechtigung gewesen sei. Am 15.3.1997 sei durch Beamte des Gendarmeriepostenkommandos F., festgestellt worden, daß im oben erwähnten Standort nach wie vor das Gastgewerbe ausgeübt und Getränke gegen Entgelt an die Gäste ausgeschenkt wurden, wobei den anläßlich des Einschreitens der Gendarmerie vom Kellner G.L. gemachten Angaben, daß das Gastgewerbe auf Rechnung und Gefahr des Beschuldigten ausgeübt werde, Glauben geschenkt wurde.

Zur Rechtfertigung verhalten habe sich der Beschuldigte verschwiegen.

Aufgrund der vorzitierten Strafverfügung, die dem Beschuldigten am 14.2.1997 zugestellt worden sei, hätte er seit diesem Zeitpunkt wissentlich gehandelt.

In seiner vom rechtsfreundlichen Vertreter verfaßten Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß er lediglich Eigentümer der Liegenschaft L., U. Nr. 19, gewesen sei und die Räumlichkeiten für den Betrieb des Cafe-Restaurant an die Firma C.T. Gaststättenbetriebs-GmbH. vermietet habe.

Infolge Nichtzahlung des vereinbarten Pachtzinses sei das Bestandsverhältnis aufgekündigt worden.

Er sei Gesellschafter der C.T. Gaststättenbetriebs-GmbH. mit einer Stammeinlage von 125.000 S und er zu keinem Zeitpunkt Geschäftsführer für den Betrieb des gegenständlichen Gewerbes gewesen. Nur ein solcher könne für allfällige Übertretungen nach der GewO herangezogen werden. Das Cafe-Restaurant sei im Zeitpunkt vom 23.12.1996 bis 7.1.1997 infolge Betriebsurlaubes geschlossen gewesen. Seit 11.1.1997 befinde er sich im landesgerichtlichen Gefangenenhaus (in Salzburg) in Untersuchungshaft. Schon aus diesem Grunde sei es nicht möglich, daß er im Zeitraum Jänner bis März 1997 das Gewerbe ausgeübt habe.

Aus diesen Gründen beantragt er das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, in eventu eine Verhandlung über die Sache anzuberaumen, ihn einzuvernehmen sowie Einsicht in das Firmenbuch vorzunehmen.

Im Ergebnis begehrt er wegen der Sache nicht bestraft zu werden.

Aufgrund der Berufung hat die erste Instanz zur Aufklärung des Sachverhaltes bezüglich des Berufungsvorbringens einen Auszug aus dem Firmenbuch beigeschafft und die dort aufscheinende Liquidatorin G.H. als Zeugin vernommen und daraufhin den Verfahrensakt vorgelegt.

Nachdem dem Vertreter die Aussage der Zeugin zur Kenntnis gebracht worden ist, hat dieser auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Die erste Instanz ist daraufhin diesem Verzicht beigetreten.

Aufgrund der Aktenlage und der ergänzenden zeugenschaftlichen Vernehmung der geschiedenen Gattin des Beschuldigten - Frau G.H. - ist erwiesen, daß das Gastgewerbe im Rotlichtlokal C. T. in F., U. Nr. 19, auch nach Erlassung der Strafverfügung vom 7.2.1997 noch ausgeübt wurde, was von einer Abordnung der Gendarmerie am 15.3.1997 festgestellt wurde.

Diese Gewerbeausübung fand auf Rechnung und Gefahr des allerdings seit 11.1.1997 im landesgerichtlichen Gefangenenhaus in Salzburg in Untersuchungshaft einsitzenden Beschuldigten statt.

Seinerzeit existierte zwar im Firmenbuch eingetragen die C.T. Gaststättenbetriebs-GmbH. (und zwar seit 24.3.1983). Hiebei war auch langzeitig der Beschuldigte handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH. und hatte auch eine Stammeinlage in der juristischen Person. Die GmbH. besaß eine zeitlang die Konzession zum Betriebe des Gastgewerbes im Standort U. Nr. 19, L., welche ihr allerdings wegen Vorliegens von massiven Gewerbeausschließungsgründen, die in der Person des Beschuldigten gelegen waren, letztendlich durch den Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von OÖ. vom 30.1.1995, Ge-.. entzogen worden ist.

Daraufhin wurde der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer ausgeschieden und verblieb die weitere Geschäftsführerin G. H. - nunmehr geschiedene Ehegattin des Beschuldigten - als Geschäftsführerin und wurde nach Auflösung der GmbH. infolge rechtskräftiger Abweisung eines Konkursantrages mangels Vermögens durch das Landesgericht R.vom 10.4.1997, Frau H. als Liquidatorin bestellt.

Dadurch, daß die C.T. Gaststättenbetriebs-GmbH. zum Tatzeitpunkt noch im Firmenbuch eingetragen war, ergibt sich nicht zwangsläufig, daß das vom angefochtenen Straferkenntnis angesprochene Gastgewerbe auch auf Rechnung und Gefahr der juristischen Person geführt wurde. Bei der Beurteilung, wer der unbefugte Gewerbetreibende war - eine Konzession oder die Anmeldung eines gebundenen Gastgewerbes lag nicht vor - , sind die tatsächlichen Verhältnisse maßgeblich.

Demnach gab anläßlich des Einschreitens der Gendarmerie am 15.3.1997, bei dem die Anwesenheit von Gästen und die entgeltliche Verabreichung von Getränken offensichtlich war, der anwesende Kellner G.L. an, daß er für den Lokalbesitzer F. P., der im landesgerichtlichen Gefangenenhaus in Salzburg als U-Häftling einsitze, den Verkauf der Getränke durchführe.

G.H. gab am 24.2.1997 in der BH Braunau vernommen an, daß sie nach der Festnahme ihres geschiedenen Gatten, des Beschuldigten, das Büro des Anwesens U. Nr. 19, betreten und Geschäftsunterlagen durchsehen wollte, dies von dem dort anwesenden M.G. und P. D., mit der Begründung untersagt wurde, daß sie vom Beschuldigten eine Generalvollmacht besäßen und zur Weiterführung der Geschäfte befugt seien. Obwohl sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der C.T. Gaststättenbetriebs-GmbH. aufscheine, habe sie aus dem Gaststättenbetrieb zu keinem Zeitpunkt einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil erzielt. Die Geschäfte seien stets von Herrn P. auf dessen Rechnung und Gefahr ausgeübt worden.

In der Zusammenschau kommen dem O.ö. Verwaltungssenat bei den letztangeführten Ermittlungsergebnissen keine Zweifel, daß das Gastgewerbe entgegen seiner leugnenden Verantwortung vom Beschuldigten selbst auf dessen Rechnung und Gefahr ausgeübt wurde, zumal er selbst noch von der U-Haft aus, wie die Zeugin H. darzutun vermochte, die Fäden zog und über den Betrieb durch Mittelspersonen verfügte. Eigentümer des Objektes U.Nr. 19, L., war er ohnedies unbestrittenermaßen.

Bezüglich der Schuldkomponente wird darauf verwiesen, daß gerade der Beschuldigte es war, der durch in der Person gelegene Gründe, Ursache für den Konzessionsentzug der C.T. Gaststättenbetriebs-GmbH., deren handelsrechtlicher Geschäftsführer er seinerzeit war, bildete und er offensichtlich davon Kenntnis hatte, weshalb er sich aus der Geschäftsführung zurückzog und eine weitere Gewerbeausübung ohne entsprechende Gewerbeberechtigung jedenfalls mit bedingtem Vorsatz vorzuwerfen ist.

Allerdings hat die erste Instanz im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Erfassungswirkung der Strafverfügung vom 7.2.1997 nicht bedacht und einen Tatzeitraum seit 1.1.1997 bis 15.3.1997 angenommen. Aufgrund der vom Verwaltungsgerichtshof bei einem fortgesetzten Delikt, wie es die unbefugte Gewerbeausübung ist, entwickelten Rechtsprechung, konnte eine neue Tatzeit frühestens nach Zustellung der Strafverfügung zu laufen beginnen (VwGH 7.9.1995, 94/09/0321 eines für viele). Diesbezüglich war daher die Tatzeit im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dementsprechend wesentlich einzuschränken. Dies hatte bei der Bedachtnahme auf den Unrechtsgehalt zur Folge, daß eine wesentliche Herabsetzung der Strafe erfolgen mußte. Darüber hinaus war Bedacht zu nehmen, daß der Beschuldigte nunmehr seit geraumer Zeit einsitzt, nicht im Verdienen steht und in absehbarer Zeit mit einer Haftentlassung nicht gerechnet werden kann.

Ab 28.2.1997, der Rechtskraft der Strafverfügung, lag eine einschlägige Vormerkung als Straferschwerungsgrund vor.

Strafmildernde Umstände sind nicht hervorgetreten.

In der Zusammenschau fand daher der O.ö. Verwaltungssenat, daß mit der nunmehr festgesetzten Geldstrafe, zu der die Ersatzfreiheitsstrafe in einem angemessenen Verhältnis neu bemessen wurde, die unbefugte Gewerbeausübung tat- und schuldangemessen geahndet wird.

Die Richtigstellung der verletzten Rechtsvorschriften sowie der Zitierweise der Strafanwendungsnorm (iSd VwGH-Judikatur) hatte von amts wegen gemäß § 66 Abs.4 AVG, welcher auch gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung zu finden hat, zu erfolgen.

Der Teilerfolg der Berufung befreit den Rechtsmittelwerber von der Pflicht zur Tragung von Kostenbeiträgen für das Berufungsverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. Guschlbauer Beschlagwortung: Beweiswürdigung: auf wessen Rechnung eine offensichtliche unbefugte Gewerbeausübung erfolgt, ist selbst bei einer im Firmenbuch eingetragenen GmbH. Nach den Tatsachen zu beurteilen.