VwSen-221485/2/SCHI/Km

Linz, 01.09.1998

VwSen-221485/2/SCHI/Km Linz, am 1. September 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des Ing. J S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H V, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28.7.1997, Zl. Ge96-98-1996/Ew, betreffend eine Übertretung der GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe, ds. 600 S zu leisten.

Rechtsgrundlagen: Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 19, 20, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28.7.1997, Ge96-98-1996/Ew, wurde der Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe als gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Baumeister Gewerbeberechtigung der "Ing. M Stukkateurunternehmen GmbH" im Standort H, zu vertreten, daß am 22.8.1996 in H, wie von Organen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land festgestellt wurde, von der genannten Gesellschaft in einer erdgeschossigen Werkstätte bestehend aus zwei Werkstättenräumen und einem Lager für Kleinwerkzeug Servicearbeiten und Reparaturarbeiten an Geräten für Putzarbeiten vorgenommen wurden, in einer nordöstlich des Vierkanthofes situierten Lagerhalle Baumaterialien wie Putze, Putzleisten, Wärmedämmung, Gerüstteile, gelagert wurden, Freiflächen zwischen Vierkanthof und Lagerhalle sowie zwischen Lagerhalle und Maschinenhalle zum Abstellen von Firmenfahrzeugen, als Be- und Entladebereich für das Baustellenmaterial und zur Lagerung von Gerüsten, Kunststoffteilen und Putzkanten genutzt wurden und eine Dieseleigentankstelle mit einem vor Niederschlagswässern ungeschützten Betankungsbereich betrieben wurde und somit eine Betriebsanlage zur Ausübung des Stukkateurgewerbes ohne die hiefür erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben wurde, wodurch die Möglichkeit einer Gefährdung des Lebens und der Gesundheit von Nachbarn und des Gewerbetreibenden, durch Explosionsgefahr bei eventuell mangelhaften Elektroinstallationen oder fehlender Erdung bei der Betriebstankstelle, die Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn (R M und F S, wohnhaft im dortigen landwirtschaftlichen Anwesen) durch Lärm und Geruch beim Zu- und Abtransport der Maschinen und Materialien mittels LKW (Motorlärm und Abgasgeruch) sowie bei Reparaturarbeiten an Maschinen und Geräten (Hämmern, Schweißen, Schleifen, etc.) und beim Betrieb der Dieseltankstelle (Betriebsgeräusch und Dieselgeruch) und einer nachteiligen Einwirkung auf die Beschaffenheit von Gewässern durch bei unsachgemäßem Hantieren beim Betankungsvorgang verschütteten Dieselkraftstoff sowie bei Leckagen am Behälter und den Leitungen sowie bei den LKW bestanden. Er habe dadurch § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 Z1, 2 und 5 GewO 1994 verletzt, weswegen über ihn gemäß § 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994 eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) verhängt wurde. Ferner wurde der Beschuldigte gemäß § 64 VStG verpflichtet, einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren erster Instanz von 300 S zu leisten. 2. Dagegen wurde mit Schriftsatz vom 19.8.1997 rechtzeitig Berufung erhoben und im wesentlichen ausgeführt, daß hinsichtlich des Tatzeitpunktes 22.8.1996 bereits Verfolgungsverjährung eingetreten sei, daß die Begründung lediglich auf theoretischen Annahmen basiere und die Behörde auf keinen tatsächlichen Umstand hinweisen könne, daß eine Beeinträchtigung oder Gefährdung im Sinn des § 74 GewO vorliege. Eine Beeinträchtigung der Nachbarn, die gleichzeitig Vermieter seien, sei in keiner Weise gegeben. Weiters sei die Betriebstankstelle nicht mehr verfahrensgegenständlich, da die Gewässergutachten ergeben hätten, daß keine Beeinträchtigung vorliege. Es gäbe auch keine irgendwie mangelhaften elektrischen Leitungen usw. Schließlich läge kein schuldhaftes Verhalten vor, weil ein Ungehorsamsdelikt nur vorsätzlich gesetzt werden könne, ein solcher aber hier nicht vorliege. Letztlich sei die verhängte Strafe im Hinblick auf die vorangegangene Strafverfügung, mit der ein Betrag von nur 1.000 S verhängt worden war, nicht erklärbar, zumal auch keine Änderung der Situation eingetreten sei. Es werde daher beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen. 3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. 3.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis eine 3.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt worden war und außerdem in der Berufung im Ergebnis nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und schließlich eine Verhandlung ausdrücklich nicht beantragt wurde, war die vorliegende Entscheidung ohne öffentliche mündliche Verhandlung zu treffen.

3.3. Aufgrund des vorgelegten Verwaltungsaktes in Verbindung mit den Berufungsausführungen ist der oben unter Punkt 1 angeführte Sachverhalt als vorliegend festzustellen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Geräten und Maschinen, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, zufolge Z1 leg.cit., zB. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden, zufolge Z2 leg.cit. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, zufolge Z4 die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen, zufolge Z4 die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen, oder zufolge Z5 eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung aufgrund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist. 4.2. Zunächst wird - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die eingehende, schlüssige und äußerst ausführliche sowie zutreffende Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen, der an sich nichts mehr weiter hinzuzufügen wäre, weil die in der Berufung aufgeworfenen Einwände bereits dort hinreichend beantwortet und mit Judikatur des VwGH untermauert wurden.

5. Darüber hinaus sei im Hinblick auf die Berufungsausführungen auf folgendes - nochmals - hingewiesen:

5.1. Zur behaupteten Verfolgungsverjährung hinsichtlich des Tatzeitpunktes 22.8.1996 ergibt eine Nachprüfung, daß die diesbezügliche relevante Verfolgungshandlung (Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5.2.1997) dem Berufungswerber am 11.2.1997, sohin noch innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist - zugestellt worden ist. Der Einwand der Verfolgungsverjährung geht somit fehl. Was die Strafverfügung vom 23.4.1996, betreffend Tatzeitpunkte 26.1.1996 und 21.2.1996 betrifft, so ist diese durch den Einspruch vom 17.5.1995 außer Kraft getreten und hier nicht mehr weiter relevant. 5.2. Wenn der Berufungswerber wiederum ausführt, daß die Behörde auf keinen tatsächlichen Umstand hinweisen könne, daß eine Beeinträchtigung oder Gefährdung vorliege und weiters eine bloße Möglichkeit einer Beeinträchtigung nicht Anlaß für eine gewerberechtliche Genehmigung im Sinn des § 74 GewO sein könne, wozu auch keine Judikatur des VwGH vorliege, so irrt der Berufungswerber vollkommen; bereits in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses (Seite 3, letzter Absatz) wurde darauf hingewiesen, daß zufolge der Judikatur des VwGH es bei der Beurteilung der Genehmigungspflicht der gewerblichen Betriebsanlage nicht darauf ankommt, ob von der Betriebsanlage tatsächlich die im Gesetz näher bezeichneten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen ausgehen. Die Genehmigungspflicht ist vielmehr schon dann gegeben, wenn diese Umstände nicht auszuschließen sind (VwGH 5.3.1985, 84/04/0191, ZfVB 1985/5/1742). Dem ist nichts weiter hinzuzufügen und der Berufungswerber darauf zu verweisen, das diesbezügliche Erkenntnis des VwGH im Originaltext zu lesen. Es ist deshalb auch irrelevant, wenn der Berufungswerber anführt, daß die Betriebstankstelle "nicht mehr verfahrensgegenständlich" sei, weil Gewässergutachten ergeben hätten, daß keine Beeinträchtigung vorliege; gleiches gilt für die weiteren Einwände betreffend elektrische Leitung, Lärm, usw.

5.3. Ebenso irrt der Berufungswerber, wenn er behauptet, daß ein Ungehorsamsdelikt nur vorsätzlich verwirklicht werden könne; auch hier ist der Berufungswerber auf die Begründung (Seite 5) des angefochtenen Straferkenntnisses zu verweisen. Es ist daher ein Vorsatz für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen in keiner Weise erforderlich, weshalb die Behörde rechtsfrei von jeglichem Irrtum Verschulden in der Form von fahrlässigem Verhalten angenommen hat.

6. Zur Strafbemessung:

6.1. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1). Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. 6.2. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Gemäß Art.130 Abs.2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG (dieser ist gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden) in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

6.3. Im Hinblick auf die vom Gesetz dargelegten Kriterien kann der von der Behörde im gegenständlichen Fall sehr maßhaltenden Strafbemessung (nur 3.000 S bei einer Höchststrafe von 50.000 S) in keiner Weise entgegengetreten werden. Außerdem wurde von der Behörde entsprechend auf den Unrechtsgehalt der Tat im konkreten Fall Bedacht genommen, weiters die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers entsprechend berücksichtigt. Ebenso wurden die Milderungsgründe entsprechend in Betracht gezogen. 6.4. Was den Einwand des Berufungswerbers betrifft, daß in der Strafverfügung noch ein Betrag von (nur) 1.000 S verhängt worden war, so ist wiederum darauf zu verweisen, daß diese durch den Einspruch außer Kraft getreten ist und im übrigen - da es sich im vorliegenden Fall um einen ganz anderen Tatzeitpunkt, nämlich 22.8.1996 handelte - war die Behörde bei Ausübung ihres diesbezüglichen Ermessens im angefochtenen Straferkenntnis durch die außer Kraft getretene Strafverfügung in keiner Weise präjudiziert.

7. Aus all den angeführten Gründen war die Berufung abzuweisen und auch das verhängte Strafausmaß zu bestätigen, zumal auch eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht kam.

8. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer