VwSen-221498/13/Kl/Rd

Linz, 28.01.1999

VwSen-221498/13/Kl/Rd Linz, am 28. Jänner 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 20.10.1997, Ge96-139-1996, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6.10.1998 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis, sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß in der zitierten Übertretungsnorm gemäß § 44a Z2 VStG der Ausdruck "(Einleitungssatz)" zu entfallen hat und in der zitierten Strafnorm gemäß § 44a Z3 VStG der Ausdruck "Z1" zu entfallen hat. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, ds 2.000 S, zu leisten.

Rechtsgrundlagen: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 21 und 51 VStG. zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 20.10.1997, Ge96-139-1996, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 10.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 7 VStG iVm § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, und es wurde ihm folgende Tat vorgeworfen: "Sie besaßen im Zeitraum von 1987 bis zum 19.07.1996 die Gewerbeberechtigung zum Betrieb des Gastgewerbes gemäß § 189 Abs.1 Z2, beschränkt auf buffetübliche Speisen, 3 und 4 GewO 1973, im Standort U.

Das Gastgewerbe in der oben angeführten Betriebsart im Standort U, wurde jedoch zumindest seit dem Jahre 1988 bis zum 19.07.1996 mit Ihrem Wissen von Herrn F selbständig, (auf dessen Rechnung und Gefahr) regelmäßig und in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Herr F hat dadurch im oben angeführten Zeitraum das Gastgewerbe ausgeübt, obwohl er eine entsprechende Gewerbeberechtigung hiefür nicht erlangt hat und dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begangen. Sie haben als Inhaber der entsprechenden Gewerbeberechtigung das rechtswidrige Verhalten des Herrn F vorsätzlich unterstützt und ihm die Begehung einer Verwaltungsübertretung vorsätzlich erleichtert, indem Sie seine unbefugte gewerbsmäßige Tätigkeit 'gedeckt' haben und hiefür monatlich einen Geldbetrag von 3.000 S erhalten haben." 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin ausgeführt, daß der Bw im Zeitraum vom 19.10.1987 bis einschließlich 24.9.1996 den Betrieb am Standort U in der Betriebsart Buffet auf seine Rechnung und Gefahr geführt habe. Der Vertrag vom 21.12.1988 sei echt, solle aber nur das Nutzungsrecht am Objekt betreffen. Als Eigentümer der Liegenschaft könne F nicht gleichzeitig Dienstnehmer werden, sodaß er selbst Vorsorge im Hinblick auf die Sozialversicherung zu treffen hatte. Die Aussagen bei der Vernehmung als Zeuge seien in Unkenntnis der Rechtslage erfolgt und hätten den Befragten verwirrt. Im Gegenteil habe er den Betrieb nicht auf eigene Rechnung und Gefahr geführt, die erwähnten 3.000 S seien nur ein Anteil des Bw am zu erwartenden Betriebsergebnis gewesen. Schließlich hätten beide im Betrieb gearbeitet. Der Bw stützt sich auf die Widerrufserklärung des F vom 7.3.1997, gerichtet an die BH Braunau. Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.

3. Die BH Braunau als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie durch die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6.10.1998, zu welcher der Bw und die belangte Behörde geladen und erschienen sind. Weiters wurde der als Zeuge geladene F einvernommen. 4. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

4.1. Der Bw war seit 1987 bis zum 19.7.1996 im Besitz einer Gewerbeberechtigung zum Betrieb des Gastgewerbes gemäß § 189 Abs.1 Z2, beschränkt auf buffetübliche Speisen, 3 und 4 GewO 1973 in der Betriebsart "Buffet" am Standort U. Tatsächlich wurde dieses Lokal aber von F seit 1988 selbständig und eigenverantwortlich geführt. Dies führte dieser in seinem Ansuchen vom 26.2.1996 um Nachsicht vom Gewerbeausschluß an. Er habe nämlich von 1984 bis 1986 das Fleischergewerbe in M ausgeübt und aufgrund finanzieller Schwierigkeiten sei 1986 ein Konkursantrag mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen worden. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von OÖ vom 18.7.1996 wurde ihm die Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das Gastgewerbe erteilt und es besteht seit 23.7.1996 für ihn eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe gemäß § 142 Abs.1 Z2, 3 und 4 GewO 1994 in der Betriebsart Buffet für den genannten Standort. Der Gewerbebetrieb wurde eigenständig, auf Rechnung und Gefahr des F geführt und es bekam der Bw monatlich 3.000 S. Sonstige Erträge oder Verluste gingen zu Gunsten bzw zu Lasten des F. Dieser handelte auch hinsichtlich Einkauf, Kalkulation usw vollkommen eigenständig und es wurden auch die Steuern von ihm abgeführt. Weisungen und Anordnungen durch den Bw sind nicht erteilt worden. Er hat sich bei der GKK und privat bei der Versicherung sozialversichert, wobei die Beiträge von ihm selbst bezahlt wurden und er sich auch selbst angemeldet hat. Weiters ist aus einem Vertrag vom 21.12.1988 ersichtlich, daß zwischen dem Bw und F eine GesbR gegründet wurde, wonach F seine Liegenschaft und das Nutzungsrecht zur Verfügung stellte, und im Gegenzug der Bw "die Stellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers für diesen Betrieb übernimmt und demgemäß seine Gewerbeberechtigung in die Gesellschaft einbringt". Es wurde auch die Bezahlung von 3.000 S monatlich an den Bw vereinbart. 4.2. Dieser Sachverhalt ist aufgrund des Nachsichtsansuchens vom 26.2.1996 durch F, die Gewerberegisterauszüge und durch die Zeugenaussage des F vor der BH Braunau am 7.8.1996, zu welcher auch der Vertrag vom 21.12.1988 mitgebracht wurde, erwiesen. Im übrigen hat der Zeuge auch vor dem Oö. Verwaltungssenat in der mündlichen Verhandlung auf seine Aussagen vor der BH Braunau verwiesen.

Das vom Zeugen zunächst geltend gemachte Entschlagungsrecht bzw die dargelegten Gründe der strafgerichtlichen Verfolgung und des unmittelbaren Vermögensnachteiles konnten aber nicht glaubhaft gemacht werden. Ein Verwaltungsstrafverfahren ist wegen Verfolgungsverjährung nicht eingeleitet worden und es ist auch kein sonstiges Strafverfahren anhängig bzw konnte ein solches nicht glaubhaft gemacht werden. Ebenso wenig konnte ein unmittelbarer Vermögensnachteil glaubhaft gemacht werden (§ 49 Abs.1 und 4 AVG). Es konnte daher von den glaubhaften Aussagen vor der BH Braunau ausgegangen werden, zumal die Darstellungen auch mit dem übrigen Akteninhalt übereinstimmen und auch der Bw selbst die Zahlung von 3.000 S monatlich zugibt und auch die Richtigkeit des genannten Vertrages bestätigte. Weiters bestätigte der Bw auch selbst, daß F bei ihm nicht im Sinn der Sozialversicherungsgesetze beschäftigt sei, weshalb auch keine Anmeldung zur Pflichtversicherung vorgenommen wurde. Aus dem genannten Vertrag ist auch ersichtlich, daß Zweck des Vertrages ist, daß F das Eigentum und das Nutzungsrecht an der Liegenschaft einbringt, der Bw aber seine Gewerbeberechtigung einbringt. Eine Meldung des Bw als gewerberechtlichen Geschäftsführer an die Behörde ist zu keiner Zeit erfolgt. Es konnte daher auch der Widerrufserklärung des Zeugen kein Glaube geschenkt werden, zumal diese Erklärung vom Bw im Zuge seiner schriftlichen Äußerung im Verwaltungsstrafverfahren abgefaßt wurde und Zweifel bestehen, ob diese Erklärung vom Zeugen aus freien Stücken erfolgte. 4.3. Die vom Bw beantragte Beischaffung von Verwaltungsakten der belangten Behörde war hingegen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung abzulehnen, zumal diese Akten in keinem Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren stehen und auch nicht näher bezeichnet wurden. Es konnten daher daraus keine für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren relevanten Ergebnisse beigebracht werden. Hingegen ist dem Bw entgegenzuhalten, daß die BH Braunau für die Einhaltung der GewO und die Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren nach der GewO zuständig ist. 5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Wer vorsätzlich veranlaßt, daß ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, unterliegt der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist (§ 7 VStG). 5.2. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist davon auszugehen, daß F regelmäßig und selbständig mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, in dem im Spruch angeführten Zeitraum das Gastgewerbe in der Betriebsart Buffet am Standort U, ausgeübt hat, ohne daß er im Besitz der erforderlichen Gewerbeberechtigung war. Erst seit 23.7.1996 besteht für den genannten Standort eine eigene Gastgewerbeberechtigung. Es ist daher das Delikt der unbefugten Gewerbeausübung erfüllt. Weiters wurde erwiesen, daß der Bw während der Tatzeit im Besitz der entsprechenden Gewerbeberechtigung war und diese dem tatsächlich das Gewerbe ausübenden F zur Verfügung gestellt hat, wofür er auch ein monatliches Entgelt von 3.000 S erhalten hat. Das Gastgewerbe hat der Bw am Standort persönlich nicht ausgeübt. Er hat daher die unbefugte Gewerbeausübung erleichtert, und zwar mit Vorsatz, was zum einen der abgeschlossene Vertrag dokumentiert und andererseits auch die ganz bewußte Vorgehensweise des Bw untermauert. Als Inhaber einer Gewerbeberechtigung muß er auch die Kenntnis über die Ausübungsvorschriften besitzen. Er wußte, daß F nicht im Besitz einer Gewerbeberechtigung war und hat daher vorsätzlich gehandelt. Der Bw hat daher die im Straferkenntnis vorgeworfene Tat nachweislich begangen. 5.3. Wenn der Bw sich darauf stützt, daß er in eigenem Namen und auf eigene Rechnung das Gastgewerbe ausgeübt hätte, so ist ihm das Beweisergebnis entgegenzuhalten. F hat die Einkäufe getätigt und sowohl Gewinne als auch Verluste des Gastgewerbebetriebs getragen. Er hat nach seinen Angaben die Steuererklärungen abgegeben. Er hat eigenverantwortlich kalkuliert und disponiert. Auch wurde er nicht als Beschäftigter des Betriebes sozialversicherungsrechtlich gemeldet, sondern er hat sich selbständig zu einer Sozialversicherung angemeldet und diese auch selbst bezahlt. Auch hat er keine Anordnungen oder Weisungen vom Bw über die Geschäftsführung erhalten. Es war daher nicht - wie vom Bw dargelegt wurde - von einem Beschäftigtenverhältnis auszugehen. Im übrigen hat der VwGH in einem ebenfalls einen Gastgewerbebetrieb des Bw betreffenden Fall im Hinblick auf die gegründete GesbR ausgeführt, daß die Betätigung des Gesellschafters innerhalb des Betriebes, dessen Führung zweck der Gesellschaft ist, eine selbständige, regelmäßige, entgeltliche, auf Gewinn gerichtete Tätigkeit ist, und daher dieser Gesellschafter einer Gewerbeberechtigung bedarf (VwGH vom 1.7.1997, 96/04/0102). Im übrigen zeigt das Nachsichtsansuchen vom 26.2.1996 des F klar und deutlich, daß dieser sich auf seine eigenverantwortliche und selbständige Gewerbeausübung stützt und daher das Begehren äußerte, daß er nunmehr sein Gewerbe vor der Behörde anmelden wolle und daher um Nachsicht ansuchte. Er übt das Gastgewerbe am gegebenen Standort seit 23.7.1996 auch tatsächlich als gemeldeter Gewerbeinhaber aus.

5.4. Die Übertretung hat der Bw auch subjektiv zu verantworten. Entlastungsgründe konnte er nicht vorweisen und nicht glaubhaft machen. Hingegen war die vorsätzliche Beihilfe - nicht zuletzt auch aufgrund des Vertrages - erwiesen. 5.6. Hinsichtlich der Strafbemessung hat der Bw keine Ausführungen gemacht. Die belangte Behörde hat auf § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen und hat die vom Bw selbst angegebenen persönlichen Verhältnisse ihrer Entscheidung zugrundegelegt. Sie ist rechtsrichtig davon ausgegangen, daß der Bw nicht unbescholten ist und ihm daher kein Strafmilderungsgrund zugutekommt. Sie hat aber auch keine straferschwerenden Umstände gewürdigt. Auch kamen solche Umstände im Verfahren nicht hervor und wurden strafmildernde Umstände vom Bw nicht geltend gemacht. Im Hinblick auf eine Höchststrafe von 50.000 S beträgt die verhängte Geldstrafe lediglich ein Fünftel des Strafrahmens und ist daher nicht überhöht. Sie ist hingegen tat- und schuldangemessen und insbesondere im Hinblick auf die lange Tatbegehung gerechtfertigt. Sie ist im übrigen auch erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

6. Die Spruchkorrektur hinsichtlich der Zitierung der Übertretungsnorm und der Strafnorm war insofern erforderlich, als für § 366 Abs.1 GewO die zutreffende Strafsanktionsnorm iSd § 44a Z3 VStG der Einleitungssatz der genannten Gesetzesstelle ist. Wird etwa als Strafnorm "§ 366 Abs.1 Z1" genannt, obwohl die Z1 lediglich die Umschreibung des Tatbildes enthält, während sich die Strafdrohung im Einleitungssatz des § 366 findet, so verstößt dies gegen § 44a Z3 VStG. Der Einleitungssatz enthält aber keine Gebots- oder Verbotsnorm, sondern erklärt lediglich das in der jeweils nachfolgenden Ziffer als gesetzwidrig normierte Verhalten für strafbar (vgl. Grabler, Stolzlechner, Wendel, GewO, S. 998 Anm.1 mN).

7. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem OÖ. Verwaltungssenat von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, aufzuerlegen. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: unbefugte Ausübung des Gastgewerbes, Beihilfe, Verleihung der Konzession gegen Entgelt, GesbR, Tätigkeit des Gesellschafters ist selbständige Gewerbeausübung