VwSen-221519/2/SCHI/FB

Linz, 28.08.1998

VwSen-221519/2/SCHI/FB Linz, am 28. August 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des R R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 17. Dezember 1997, Ge96-147-3-1997/Pef, wegen einer Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

Der Berufung gegen das Strafausmaß wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 5.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf 120 Stunden herabgesetzt.

Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich daher auf 500 S; zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen: Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 16, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 17.12.1997, Ge96-147-3-1997/Pef, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in der Höhe von 8.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 192 Stunden) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 368 Z14 iVm § 364 GewO 1994 verhängt, weil er "als Liquidator" der R GesmbH und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten habe, daß der diesbezügliche Gewerbeschein, ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung am 23.3.1992 unter Zahl Ge/193/1992/B, der durch den rechtskräftigen Entzug (Bescheid vom 27.9.1995, Ge10-347-6-1995/Schf) nicht mehr den Tatsachen entspricht, jedenfalls bis zum 19.11.1997 nicht bei der Gewerbeabteilung der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung - trotz mehrmaliger schriftlicher Aufforderungen - vorgelegt worden ist. Gleichzeitig wurde der Berufungswerber gemäß § 64 VStG verpflichtet, einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 800 S (10 % des Strafbetrages) zu leisten.

2. Dagegen wurde fristgerecht eine mit "Einspruch" bezeichnete Berufung gegen die Höhe der ausgesprochenen Geldstrafe eingebracht und dazu ausgeführt, daß der Berufungswerber als Alleinverdiener für drei Kinder (15, 11 und 8 Jahre) sowie Ehefrau aufzukommen hat, weiters für die Wohnung monatlich 6.500 S und eine Kreditrückzahlung in der Höhe von 4.800 S bei einem Lohn von monatlich 18.000 S zu bestreiten habe. Es sei ihm daher unmöglich, den Betrag von 8.800 S aufzubringen. Weiters wehre er sich gegen den Vorwurf, den Gewerbeschein vorsätzlich nicht zurückgegeben zu haben; dieser befand sich irrtümlich bei privaten Papieren und nicht bei den Akten der zu liquidierenden GesmbH. Er habe ihn erst Ende 1997 bei der Durchsicht seiner persönlichen Dokumente wiedergefunden und danach sofort an die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zurückgegeben. Infolge seiner Arbeit als Berufskraftfahrer sei es ihm nicht möglich gewesen, die Aufforderung zur Rechtfertigung beim Postamt abzuholen. Schließlich führt er noch an, daß der Gewerbeschein von ihm nicht widerrechtlich benützt wurde und die GesmbH in Liquidation seit April 1995 keiner Geschäftstätigkeit mehr nachgehe. Er ersuche daher um Nachlaß, allenfalls um Reduktion der Strafe. 3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Weil sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und die Durchführung einer Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde, konnte eine solche gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben. Da eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war zur Entscheidung das nach der Geschäftsverteilung des Oö. Verwaltungssenates zuständige Einzelmitglied berufen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 368 Z14 GewO 1997 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen ist, wer andere als im § 366, § 367 und in Z1 bis 13 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

4.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1). Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. 4.3. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Gemäß Art.130 Abs.2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG (dieser ist gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden) in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

5.1. Im Hinblick auf diese gesetzlichen Vorgaben ist zunächst auf die äußerst schlechte Einkommens-, Vermögens- und Familiensituation des Berufungswerbers hinzuweisen; die belangte Behörde ist diesbezüglich - mangels Angaben des Berufungswerbers aufgrund einer Schätzung - von einem Nettoeinkommen von ca 20.000 S, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Im Hinblick auf die vom Berufungswerber in der Berufung dargestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse war die verhängte Strafe somit überhöht.

5.2. Weiters ergibt sich aber aus dem vorgelegten Akt, daß der Berufungswerber wegen Nichtvorlage des entzogenen Gewerbescheines bereits mehrfach bestraft wurde, erstmalig mit Strafverfügung vom 20.12.1995 (500 S); sodann erfolgte eine Strafverfügung vom 14.2.1996 (1.500 S), eine weitere vom 11.4.1996 (3.000 S), schließlich ein Straferkenntnis vom 30.9.1997 (4.000 S) und letztlich das nunmehr angefochtene Straferkenntnis vom 17.12.1997 (8.000 S). Zwischendurch erfolgten immer wieder Schreiben an den Berufungswerber, den Gewerbeschein vorzulegen. Allein aus diesem Grund erscheint es nicht glaubhaft, daß der Berufungswerber den Gewerbeschein lediglich fahrlässig (nicht auffindbar oder übersehen) nicht zurückgegeben habe, denn es wäre wohl von ihm zu erwarten gewesen, daß er sich angesichts der Vielzahl der behördlichen Aufforderungen und Strafen mit der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung (Gewerbeabteilung) ins Einvernehmen setzt und die Sachlage aufklärt. Offenbar aber hat der Berufungswerber bis zur Erlassung des ggst. Straferkenntnisses nie eine Reaktion gezeigt. Aus diesem Grund konnte auch einer weiteren Herabsetzung nicht nähergetreten werden. 5.3. Das nunmehr festgesetzte Ausmaß von 5.000 S ist aber in Anbetracht all der aufgezeigten Gründe erforderlich, um eine dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Geldstrafe zu verhängen und die general- und spezialpräventive Wirkung der Strafe zur Geltung zu bringen. Offenbar konnte erst die erhöhte Strafe den Berufungswerber dazu bewegen, den Gewerbeschein vorzulegen. 6. Aufgrund der Herabsetzung der Geldstrafe mußte auch die für den Fall der Uneinbringlichkeit festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf ein adäquates Ausmaß herabgesetzt werden (§ 16 VStG).

7. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der Bestimmung des § 64 Abs.1 und 2 VStG mit 500 S, ds 10 % der verhängten Strafe, neu festzusetzen. Weil der Berufung insofern ein Erfolg beschieden war, war gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer