VwSen-221530/2/KON/FB

Linz, 23.03.1998

VwSen-221530/2/KON/FB Linz, am 23. März 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn W H, J, B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 14. Jänner 1998, Ge96-197-1997, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird hinsichtlich aller Fakten (Faktum 1, 2a und 2b) mit der Maßgabe be-stätigt, daß die Anführungen der "Z1" und "Z25" in den Verwaltungsstraf-normen (§ 44a Z3 VStG) der §§ 366 Abs.1 und 367 GewO 1994 zu entfallen haben. II. Der Berufungswerber hat 20 % der gegen ihn verhängten Geldstrafen, ds insgesamt 1.800 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.: Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten unter Faktum 1) zur Last gelegt, am 2.10.1997 im Gasthaus "S" im Standort J, B, das gebundene "Gastgewerbe" in der Betriebsart Gasthaus ausgeübt zu haben, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, zumal er den Verkauf von 1/4 l Sturm zu S 28,-- einem größeren Kreis von Personen angeboten habe. Unter Faktum 2a) wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, als Betreiber der gegenständlichen Betriebsanlage seinen bescheidmäßigen Verpflichtungen zur Einhaltung der im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 9.12.1996, Ge20-80-1994, vorgeschriebenen Aufträge insofern nicht nachgekommen zu sein, zumal trotz der Tatsache, daß dieses Lokal am 2.10.1997 betrieben worden sei, ein Attest des ausführenden Elektrounternehmens über die gemäß den geltenden ÖVE-Vorschriften und Bestimmungen des Elektrotechnikgesetzes angeführte Elektroinstallation der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn nicht vorgelegt worden sei (Auftrag Punkt 2 des vorzitierten Bescheides).

Unter Faktum 2b) wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, daß ein Abnahmebefund gemäß § 6 O.ö. Gasgesetz über die Erdgasversorgung samt angeschlossener Verbrauchsgeräte durch das zuständige GVU oder ein hiezu befugtes Unternehmen der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn nicht vorgelegt wurde und somit Punkt 9 des vorzitierten Bescheides nicht entsprochen zu haben.

Hiedurch habe er folgende Rechtsvorschriften verletzt: zu 1) § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 iVm § 5 Abs.1 und Abs.2 Z2 und § 142 Abs.1 Z3 GewO 1994. zu 2a) § 367 Z25 GewO 1994 idgF iVm dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 9.12.1996, Ge20-80-1994, Spruchabschnitt I., Auftrag Punkt 2 und zu 2b) § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auftrag Punkt 9, I. Spruchabschnitt des voranzitierten gewerbebehördlichen Bescheides.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurden über den Beschuldigten gemäß § 366 Einleitungssatz Z1 GewO 1994 idgF und § 367 Einleitungssatz Z25 leg.cit. Geldstrafen bzw Ersatzfreiheitsstrafen zu 1) 3.000 S, 36 Stunden zu 2a) 3.000 S, 36 Stunden zu 2b) 3.000 S, 36 Stunden verhängt. Ferner wurde der Bestrafte verpflichtet, gemäß § 64 VStG insgesamt 900 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz zu zahlen.

Begründend führt die belangte Behörde aus, daß die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes am 7.10.1995 in objektiver Hinsicht deshalb als erwiesen anzusehen sei, weil durch das an der Eingangstür des gegenständlichen Lokales angebrachte Plakat mit der Aufschrift "1/4 l Sturm S 28,--" dokumentiert werde, daß im gegenständlichen "S" im Standort J das Gastgewerbe ausgeübt werde und Getränke an einen größeren Kreis von Personen hätten verkauft werden sollen. Die Behauptung des Beschuldigten, von diesem Plakat nichts gewußt zu haben, sei als bloße Schutzbehauptung zu werten, zumal er selbst am 13.11.1997 der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn fernmündlich mitgeteilt habe, daß im Lokal Getränke wie beispielsweise Bier, Limos und auch Sturm verkauft würden und für Bier und Sturm ein Entgelt von 28 S kassiert werde. Seiner Behauptung, daß das angeführte Plakat von einem Mitglied des Schachvereins aufgehängt worden sei, sei daher kein Glauben zu schenken. Zu seiner Aussage, daß es sich beim gegenständlichen Lokal nur um ein Vereinslokal handle und ein Teil der Getränkepreise lediglich als Benützungsentgelt zu verstehen sei, mit welchem einerseits die Betriebskosten des Lokals und andererseits seine Schulden abgedeckt werden sollten, sei festzustellen, daß gerade aus dieser Äußerung ersichtlich sei, daß der Getränkeverkauf von ihm in der Absicht betrieben werde, einen Ertrag zu erzielen. Ebenso sei auch Selbständigkeit iSd § 1 Abs.3 GewO 1994 gegeben, da das Gastgewerbe offensichtlich auf Rechnung und Gefahr des Beschuldigten hin ausgeübt werde. Die regelmäßige Ausübung des Gastgewerbes ergebe sich schon daraus, daß im Lokal Einrichtungen vorhanden seien, die dazu dienten, die Ausübung des Gastgewerbes zu ermöglichen. Hiezu sei auch festzuhalten, daß es für die Feststellung, ob es sich beim Verkauf von Getränken im Schachhaus um eine gewerbliche Tätigkeit iSd § 1 GewO handle, rechtlich nicht erheblich sei, ob es sich beim Besucherkreis des Lokales nur um Mitglieder des WSV ATSV Ranshofen handle. Da nun für die Behörde feststehe, daß vom Beschuldigten das Gastgewerbe im oben angeführten Standort ausgeübt werde, wäre er somit auch verpflichtet gewesen, die Aufträge des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 9.12.1996, Ge20-80-1994 bis längstens 31.3.1997 zu erfüllen. Der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn seien jedoch bis dato weder ein Attest über die ordnungsgemäße Ausführung der Elektroinstallation gemäß den geltenden ÖVE-Vorschriften und Bestimmungen des Elektrotechnikgesetzes noch ein Abnahmebefund gemäß § 6 O.ö. Gasgesetz über die Erdgasversorgung samt angeschlossener Verbrauchsgeräte durch das zuständige GVU oder ein hiezu befugtes Unternehmen vorgelegt worden. Sohin sei auch die Nichteinhaltung der Aufträge Punkt 2 und 9 des genannten Genehmigungsbescheides in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

In bezug auf die subjektive Tatseite im Sinne des Verschuldens hält die belangte Behörde unter inhaltlicher Wiedergabe der Bestimmungen des § 5 Abs.1 VStG begründend fest, daß der Beschuldigte die ihm obliegende Glaubhaftmachung dafür, daß ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe, nicht erbracht habe. Was die Strafbemessung betreffe, so sei auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten, wie er sie am 7.11.1997 anläßlich seiner niederschriftlichen Einvernahme abgegeben habe, Bedacht genommen worden. Strafmildernde Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen, hingegen sei als straferschwerend zu werten gewesen, daß er bereits einmal wegen Ausübung des Gastgewerbes ohne Gewerbeberechtigung rechtskräftig bestraft worden sei. Die nunmehr gegen ihn verhängten Strafen erschienen aber im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen von bis zu 50.000 S bzw bis zu 30.000 S als dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat angepaßt. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht, daß er in der J ein Vereinshaus mit dem Namen "S" betreibe, dies aber keine gewerbliche Tätigkeit sei. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Einleitend hält der unabhängige Verwaltungssenat in bezug auf das von ihm durchzuführende Berufungsverfahren fest, daß sich mit dem oben wiedergegebenen Berufungsverfahren kein Sachverhaltsbestreiten verbindet, sondern der Beschuldigte mit seiner Behauptung nicht gewerblich gehandelt zu haben, lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung gegen seine Bestrafung einwendet. Aus diesem Grund war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen, zumal eine solche in der Berufung nicht ausdrücklich beantragt wurde und auch die jeweils verhängten Geldstrafen den Betrag von 3.000 S nicht übersteigen.

Zu Faktum 1): Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird ein Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig, für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit. liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Gemäß § 1 Abs.4 leg.cit. gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Aus der Aktenlage, und zwar aus dem Gendarmeriebericht vom 8.10.1997 (ON 1) und insbesondere aus der Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 26.11.1996, Ge20-80-1994 (ON 7), welche im Rahmen des Feststellungsverfahrens gemäß § 359b GewO 1994 mit dem Beschuldigten als Antragsteller aufgenommen wurde, ergibt sich eindeutig, daß die Betriebsstätte im Standort B, J, den Charakter eines Gastgewerbebetriebes aufweist, wobei es für die Tatbestandsmäßigkeit ohne Belang ist, ob dieser, wie im Tatvorwurf angeführt, der Betriebsart Gasthaus zuzuordnen ist oder ob sie, wie im Befund der zitierten Niederschrift festgehalten, der eines Buffets entspricht. Selbständigkeit im Sinne einer Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr wurde vom Beschuldigten weder gegenüber der belangten Behörde noch in der vorliegenden Berufung bestritten. Im weiteren ist auch von einer regelmäßig ausgeübten gewerblichen Tätigkeit auszugehen, was letztlich durch den Umstand, daß eine gastgewerbliche Betriebsanlage am Standort J besteht, untermauert wird. Was das Kriterium der Ertragsabsicht iSd § 1 Abs.2 GewO 1994 betrifft, so ist diese Absicht insofern als erwiesen zu erachten, als Getränke wie beispielsweise der in Rede stehende "Sturm" zum Preis von 28 S, sohin in einer Höhe, die über den Einstandskosten liegt - ausgeschenkt wurde. Dies gilt auch für andere Getränke wie beispielsweise Bier und Limos, welche laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ebenfalls zum Preis von 28 S vom Beschuldigten ausgeschenkt wurden. Der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz hat keinen Anlaß an der Richtigkeit dieser von der belangten Behörde in der Begründung ihres Straferkenntnisses angeführten Feststellung zu zweifeln, zumal der Beschuldigte in seiner Berufung dieser auch nicht entgegentritt. Für das Vorliegen der objektiven Tatseite ist es auch nicht von Belang, ob das gegenständliche Lokal ausschließlich von Mitgliedern des A R frequentiert wurde oder auch von Gästen, die diesem Verein nicht als Mitglieder angehören. Dies deshalb, weil es an der Ertragsabsicht wie der Gewerblichkeit der Tätigkeit nichts ändert, wenn der vom Beschuldigten erzielte Ertrag aus der Gastronomietätigkeit allein dem genannten Verein zugute käme. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang nur, daß die gewerbliche Tätigkeit vom Beschuldigten und nicht vom genannten Verein ausgeübt wird. Aus diesen Gründen ist die belangte Behörde daher zu Recht vom Vorliegen der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ausgegangen. Diese stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG dar, zu dessen Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die von Gesetzes wegen ihm obliegende Glaubhaftmachung an seinem Unverschulden hat der Beschuldigte in seiner Berufung, wie von der belangten Behörde zutreffend festgestellt, in keiner Weise erbracht, sodaß auch die subjektive Tatseite im Sinne des Verschuldens an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung voll vorliegt. Der zu Faktum 1) ergangene Schuldspruch der belangten Behörde war daher zu bestätigen.

Zu Faktum 2a) und 2b): Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält. Die Verwirklichung der Tatbestände laut Tatvorwurf in Faktum 2a) und 2b) wurde vom Beschuldigten weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der vorliegenden Berufung bestritten. Die Berufung wendet sich ihrem Wortlaut nach lediglich gegen den Vorwurf der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes. Da den diesbezüglichen Tatvorwürfen jedenfalls nicht damit entgegengetreten werden kann, daß keine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt werde, erweist sich die vorliegende Berufung auch im Hinblick auf Faktum 2a) und 2b) als unbegründet. Das subjektive Verschulden an diesen Verwaltungsübertretungen ist in gleicher Weise wie bei Faktum 1) gegeben. Was die Strafhöhe betrifft, ist der Beschuldigte zunächst darauf hinzuweisen, daß jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Behörde darstellt, die von ihr unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG vorzunehmen ist. Aus den Begründungsausführungen zur Strafhöhe im angefochtenen Straferkenntnis ist erkennbar, daß die belangte Behörde, indem sie den Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat in Erwägung gezogen hat, straferschwerende und strafmildernde Umstände in Rechnung stellte, wie auch die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten berücksichtigte, auf die Strafbemessungskriterien des § 19 VStG Bedacht genommen hat. Da das Strafausmaß im übrigen auch im unteren Bereich des Strafrahmens gelegen ist, erweisen sich Bedenken in bezug auf eine gesetzwidrige Ermessensausübung bei der Strafbemessung als unbegründet. Aus den dargelegten Gründen war der vorliegenden Berufung der Erfolg zu versagen und das angefochtene Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen. zu II.: Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h