VwSen-221536/13/Kl/Rd

Linz, 01.02.1999

VwSen-221536/13/Kl/Rd Linz, am 1. Februar 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 12.2.1998, Ge96-167-1-1996, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6.10.1998 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis, sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß in der zitierten Übertretungsnorm gemäß § 44a Z2 VStG der Ausdruck "Einleitungssatz" zu entfallen hat und in der zitierten Strafnorm gemäß § 44a Z3 VStG der Ausdruck "Z1" zu entfallen hat. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, ds 2.000 S, zu leisten.

Rechtsgrundlagen: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 21 und 51 VStG. zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 12.2.1998, Ge96-167-1-1996, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 10.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 7 VStG iVm § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, und es wurde ihm folgende Tat vorgeworfen: "Sie besaßen im Zeitraum vom 21.10.1991 bis zum 20.06.1997 die Konzession zum Betrieb des Gastgewerbes gemäß § 189 Abs.1 Z2 - 4 GewO, in der Betriebsart "Kaffee" im Standort B.

Das Gastgewerbe in der oben angeführten Betriebsart im Standort B, wurde jedoch zumindest seit Jänner 1995 bis zum 20.6.1997 mit Ihrem Wissen von Herrn Christian A selbständig, (auf dessen Rechnung und Gefahr) regelmäßig und in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Herr A hat daher im oben angeführten Zeitraum das Gastgewerbe ausgeübt, obwohl er eine entsprechende Gewerbeberechtigung hiefür nicht erlangt hat und hat er dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 (1) Z1 GewO 1994 begangen. Sie haben als Inhaber der entsprechenden Gewerbeberechtigung das rechtswidrige Verhalten des Herrn A vorsätzlich unterstützt und ihm die Begehung einer Verwaltungsübertretung vorsätzlich erleichtert, indem Sie seine unbefugte gewerbsmäßige Tätigkeit 'gedeckt' haben und hiefür monatlich einen Geldbetrag von 4.000 S erhalten haben." 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin ausgeführt, daß die Ausführungen der belangten Behörde unrichtig seien und die gewählte Gesellschaft nach bürgerlichem Recht eine einwandfreie Konstruktion sei, welche auch vom VwGH anerkannt wurde. Zum monatlich überlassenen Betrag von 4.000 S werde richtiggestellt, daß dieses Geld nicht für die Überlassung der Gewerbeberechtigung bezahlt wurde, sondern daß sich Christian A nach Anmietung des Gewerbeobjektes mit seinem Geld einen Arbeitsplatz geschaffen hatte, so daß er als "Geschäftsführer" den Betrieb führte und dafür das Geld gezahlt wurde. Der Betrieb sei aber auf Rechnung und Gefahr des Bw erfolgt, dieser sei für die Getränkesteuer haftbar und auch für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften. Christian A hätte eigenmächtig Aushilfen eingestellt, wobei aber die Sozialleistungen und Löhne aus den Geschäftseinnahmen des Betriebes erfolgt seien. Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.

3. Die BH Braunau als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie durch die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6.10.1998, zu welcher der Bw und die belangte Behörde geladen und erschienen sind. Weiters wurde der als Zeuge geladene Christian A einvernommen.

4. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

4.1. Der Bw war vom 21.10.1991 bis 20.6.1997 im Besitz einer Gewerbeberechtigung zum Betrieb des Gastgewerbes gemäß § 189 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1973, in der Betriebsart "Kaffee" am Standort B. Tatsächlich wurde dieses Lokal aber von Christian A seit Jänner 1995 selbständig und eigenverantwortlich geführt. Mit Antrag vom 11.7.1996 hat er um die Nachsicht angesucht und das Gewerbe angemeldet, so daß er mit 27.6.1997 über eine eigene Gewerbeberechtigung verfügte. Die Prüfung zum Befähigungsnachweis wurde von ihm positiv abgelegt. Im Tatzeitraum wurde der Gewerbebetrieb eigenständig, auf Rechnung und Gefahr von Christian A geführt, indem er die nötigen Einkäufe eigenständig tätigte, die Abrechnungen durchführte und auch Steuererklärungen durch den von ihm beauftragten Steuerberater in eigenem Namen durchführte. Auch hat er Angestellte im Betrieb beschäftigt, durchschnittlich zwei Personen. Deren Lohnverrechnung hat er in eigenem Namen durchgeführt und auch eine sozialversicherungsrechtliche Meldung dieser Beschäftigten durchgeführt und deren Sozialversicherungsbeiträge eingezahlt. Es gab mit dem Bw eine Abmachung, nämlich eine GesbR, auf deren Grundlage er das Lokal bzw dessen Nutzung einbrachte und der Bw im Gegenzug die Gewerbeberechtigung zur Verfügung stellte, wofür er einen monatlichen Betrag von 4.000 S erhielt. Christian A wurde für die unbefugte Gewerbeausübung am gegenständlichen Standort bis zum 20.6.1997 mit rechtskräftiger Strafverfügung vom 9.10.1997 durch die BH Braunau mit Geldstrafe bestraft. Ferner wurde gegen Christian A ein Zivilprozeß wegen Unterlassung vor dem LG Ried/Innkreis zu 5 Cg 13/97 g von der Wirtschaftskammer OÖ angestrengt und dieses Verfahren mit Vergleich und Anerkenntnisurteil vom 1.7.1997 beendet, wonach Christian A schuldig gesprochen wurde, im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, das Gastgewerbe aufgrund der Gewerbeberechtigung des H zu betreiben, solange er nicht selbst im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung ist. Weisungen und Anordnungen durch den Bw wurden nicht erteilt. Auch hat A sich selbst zur Sozialversicherung angemeldet und seine Beiträge selbst einbezahlt.

4.2. Dieser Sachverhalt ist aufgrund der aktenkundigen Gewerberegisterauszüge, der Zeugenaussage des Christian A vor der BH Braunau vom 10.10.1997 sowie auch vor dem Oö. Verwaltungssenat anläßlich der mündlichen Verhandlung, aber auch aufgrund des zivilgerichtlichen Verfahrens und schließlich der Ausführungen des Bw erwiesen.

4.3. Die vom Bw beantragte Beischaffung von Verwaltungsakten der belangten Behörde war hingegen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung abzulehnen, zumal diese Akten in keinem Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren stehen und auch nicht näher bezeichnet wurden. Es konnten daher daraus keine für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren relevanten Ergebnisse beigebracht werden. Hingegen ist dem Bw entgegenzuhalten, daß die BH Braunau für die Einhaltung der GewO und die Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren nach der GewO zuständig ist. 5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Wer vorsätzlich veranlaßt, daß ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, unterliegt der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist (§ 7 VStG). 5.2. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist davon auszugehen, daß Christian A regelmäßig und selbständig mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, in dem im Spruch angeführten Zeitraum das Gastgewerbe in der Betriebsart Kaffee am Standort B, ausgeübt hat, ohne daß er im Besitz der erforderlichen Gewerbeberechtigung war. Erst seit 27.6.1997 besteht für den genannten Standort eine eigene Gastgewerbeberechtigung des Christian A. Er wurde daher mit Strafverfügung wegen unbefugter Gewerbeausübung bestraft und hat daher das Delikt erfüllt. Weiters ist erwiesen, daß der Bw während der Tatzeit im Besitz der entsprechenden Gewerbeberechtigung war und diese dem tatsächlich das Gewerbe ausübenden A zur Verfügung gestellt hat, wofür er auch ein monatliches Entgelt von 4.000 S erhalten hat. Der Bw hat das Gastgewerbe am Standort persönlich nicht ausgeübt. Er hat daher die unbefugte Gewerbeausübung Christian A erleichtert, und zwar mit Vorsatz, was durch die vereinbarte GesbR dokumentiert wird und auch in der vereinbarten Vorgangsweise mit Christian A untermauert wird. Als Inhaber einer Gewerbeberechtigung hat aber der Bw Kenntnis über die Ausübungsvorschriften zu besitzen. Weil er wußte, daß A nicht im Besitz einer Gewerbeberechtigung war und aber sich diesen Umstand dahingehend zunutze machte, daß er gegen ein monatliches Entgelt ihm seine Gewerbeberechtigung zur Verfügung stellte, hat er vorsätzlich gehandelt und er hat daher vorsätzlich der unbefugten Gewerbeberechtigung durch A Beihilfe gewährt. Er hat daher die im Straferkenntnis vorgeworfene Tat nachweislich begangen.

5.3. Wenn der Bw sich darauf stützt, daß er in eigenem Namen und auf eigene Rechnung das Gastgewerbe ausgeübt hätte, so ist ihm das Beweisergebnis entgegenzuhalten. Danach hat A die Einkäufe in eigenem Namen getätigt und auch sowohl Gewinne als auch Verluste des Gastgewerbebetriebs getragen. Er hat nach seinen Angaben die Steuererklärungen abgegeben und auch Angestellte beschäftigt und diese Beschäftigten der Sozialversicherung gemeldet und die Beiträge geleistet. Er hat also eigenverantwortlich kalkuliert und disponiert. Auch war A nicht als Beschäftigter des Betriebes sozialversicherungsrechtlich gemeldet, sondern es hat sich dieser selbständig zur Sozialversicherung angemeldet und diese auch selbst bezahlt. Er hat keine Anordnungen oder Weisungen vom Bw über die Geschäftsführung erhalten, sodaß nicht von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen war. Auch hat der VwGH bereits in einem ein Gastgewerbe des Bw betreffenden Fall ausgeführt, daß die Betätigung des Gesellschafters innerhalb des Betriebes, dessen Führung Zweck der Gesellschaft ist, eine selbständige, regelmäßige, entgeltliche, auf Gewinn gerichtete Tätigkeit ist, und es bedarf daher dieser Gesellschafter einer Gewerbeberechtigung (VwGH vom 1.7.1997, 96/04/0102).

5.4. Die Übertretung hat der Bw auch subjektiv zu verantworten. Entlastungsgründe konnte er nicht vorweisen und nicht glaubhaft machen. Hingegen war die vorsätzliche Beihilfe - nicht zuletzt auch aufgrund des Vertrages - erwiesen. 5.5. Hinsichtlich der Strafbemessung hat der Bw keine Ausführungen gemacht. Die belangte Behörde hat auf § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen und hat die vom Bw selbst angegebenen persönlichen Verhältnisse ihrer Entscheidung zugrundegelegt. Sie ist rechtsrichtig davon ausgegangen, daß der Bw nicht unbescholten ist und ihm daher kein Strafmilderungsgrund zugutekommt. Sie hat aber auch keine straferschwerenden Umstände gewürdigt. Auch kamen solche Umstände im Verfahren nicht hervor und wurden strafmildernde Umstände vom Bw nicht geltend gemacht. Im Hinblick auf eine Höchststrafe von 50.000 S beträgt die verhängte Geldstrafe lediglich ein Fünftel des Strafrahmens und ist daher nicht überhöht. Sie ist hingegen tat- und schuldangemessen und insbesondere im Hinblick auf die lange Tatbegehung gerechtfertigt. Sie ist im übrigen auch erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

6. Die Spruchkorrektur hinsichtlich der Zitierung der Übertretungsnorm und der Strafnorm war insofern erforderlich, als für § 366 Abs.1 GewO die zutreffende Strafsanktionsnorm iSd § 44a Z3 VStG der Einleitungssatz der genannten Gesetzesstelle ist. Wird etwa als Strafnorm "§ 366 Abs.1 Z1" genannt, obwohl die Z1 lediglich die Umschreibung des Tatbildes enthält, während sich die Strafdrohung im Einleitungssatz des § 366 findet, so verstößt dies gegen § 44a Z3 VStG. Der Einleitungssatz enthält aber keine Gebots- oder Verbotsnorm, sondern erklärt lediglich das in der jeweils nachfolgenden Ziffer als gesetzwidrig normierte Verhalten für strafbar (vgl. Grabler, Stolzlechner, Wendl, GewO, S. 998 Anm.1 mN).

7. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem OÖ. Verwaltungssenat von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, aufzuerlegen. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Verleihung einer Konzession, Vorsatz, Beihilfe