VwSen-221537/19/Kl/Rd

Linz, 01.02.1999

VwSen-221537/19/Kl/Rd Linz, am 1. Februar 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 13.2.1998, Ge96-194-1-1997, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6.10. und 25.11.1998 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß im zweiten Absatz des Spruches anstelle "seit April 1997" der Ausdruck "seit 19. April 1997" zu treten hat, und daß in der zitierten Übertretungsnorm gemäß § 44a Z2 VStG der Ausdruck "Einleitungssatz" zu entfallen hat und in der zitierten Strafnorm gemäß § 44a Z3 VStG der Ausdruck "Z1" zu entfallen hat. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, ds 2.000 S, zu leisten.

Rechtsgrundlagen: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 21 und 51 VStG. zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 13.2.1998, Ge96-194-1-1997, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 10.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 7 VStG iVm § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, und es wurde ihm folgende Tat vorgeworfen:

"Sie besaßen im Zeitraum vom 17.4.1997 bis zum 16.09.1997 die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe gemäß § 142 Abs.1 Z2, eingeschränkt auf kleine Imbisse, 3 und 4 GewO 1994, in der Betriebsart "Kaffee" im Standort M. Das Gastgewerbe in der oben angeführten Betriebsart im Standort M, wurde jedoch seit April 1997 bis 1.7.1997 mit Ihrem Wissen von Herrn Werner S selbständig, (auf dessen Rechnung und Gefahr) regelmäßig und in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Herr S hat daher im oben angeführten Zeitraum das Gastgewerbe ausgeübt, obwohl er eine entsprechende Gewerbeberechtigung hiefür nicht erlangt hat und hat er dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 (1) Z1 GewO 1994 begangen. Sie haben als Inhaber der entsprechenden Gewerbeberechtigung das rechtswidrige Verhalten des Herrn S vorsätzlich unterstützt und ihm die Begehung einer Verwaltungsübertretung vorsätzlich erleichtert, indem Sie seine unbefugte gewerbsmäßige Tätigkeit 'gedeckt' haben und hiefür monatlich einen Geldbetrag von 3.000 S erhalten haben." 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin ausgeführt, daß die Anschuldigungen unzutreffend seien und eine rechtlich einwandfreie Konstruktion einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht gegründet worden sei, was auch als ordnungsgemäße Form eines Unternehmens vom VwGH anerkannt worden sei. Herr Werner S hätte die Zusammenhänge nicht hinreichend erkannt. Der Betrag von 4.000 S für die Wirtschaftskammer, die er nach seiner Behauptung an den Bw gesendet hätte, habe dieser nicht erhalten und sei dies unzutreffend. Auch habe der Bw nie einen Zahlschein an Werner S übersandt. Es ging dabei nicht um die Abdeckung der Vorschreibung der Wirtschaftskammer, sondern um eine Geschäftseinnahme, die an den Bw überwiesen worden sei. Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. 3. Die BH Braunau als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie durch die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6.10.1998, zu welcher der Bw und die belangte Behörde geladen und erschienen sind. Der Zeuge S konnte nicht wirksam geladen werden. Zu seiner neuerlichen Ladung und Einvernahme wurde die Verhandlung vertagt und am 25.11.1998 im Beisein des Bw und der Vertreterin der belangten Behörde durchgeführt. 4. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

4.1. Der Bw war von 17.4.1997 bis 16.9.1997 im Besitz einer Gewerbeberechtigung zum Betrieb des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2, eingeschränkt auf kleine Imbisse, 3 und 4 GewO 1994 in der Betriebsart "Kaffee" am Standort M. Tatsächlich aber wurde dieses Lokal von Werner S am 19.4.1997 eröffnet und seitdem selbständig und eigenverantwortlich geführt, ohne im Besitz einer Gewerbeberechtigung zu sein. Die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe wurde vom Bw an Werner S gegen ein monatliches Entgelt von 3.000 S verliehen und wurde dieser Betrag für die Monate April, Mai und Juni 1997 bezahlt. Weil diese Vorgangsweise Herrn S mit zu hohen Kosten verbunden war, weil er ja dem Konzessionsträger die Kosten monatlich zu zahlen hatte und außerdem für sich die Krankenkassenbeiträge einzahlte, beantragte er die Nachsicht und wurde ihm mit Bescheid des Landeshauptmannes von OÖ vom 17.6.1997 die Nachsicht vom erforderlichen Befähigungsnachweis erteilt. Dieser Bescheid wurde mit 1.7.1997 rechtskräftig und wurde mit letzterem Datum aufgrund einer Gewerbeanmeldung die Gewerbeberechtigung für den genannten Standort an Werner S erteilt. Diese ist aber aufgrund der befristeten Nachsichtserteilung bis zum 1.1.1998 abgelaufen. Weiters hat der Bw von Werner S mittels Erlagschein einen Betrag von 4.000 S als Eintragungsgebühr für die Gewerbeanmeldung des Bw überwiesen. Für den Betrieb des Kaffee am genannten Standort im Zeitraum vom 19.4.1997 bis 1.7.1997 wurde Werner S mit Strafverfügung der BH Braunau vom 6.11.1997 rechtskräftig mit Geldstrafe bestraft und wurde diese auch beglichen. Für das Kaffee hat S die Waren selbst eingekauft, hat im Lokal selbst alle Arbeiten durchgeführt, er hat auch die Buchhaltung in seinem Namen gemacht und er hat auch in seinem Namen die Steuern beim Finanzamt abgeführt. Außer dem Betrag von 3.000 S monatlich als Entgelt für die Verleihung der Gewerbeberechtigung wurde dem Bw kein weiteres Entgelt mehr abgeführt, auch kein Entgelt im Sinn eines Gewinnanteils. Auch hat der Bw keine Anweisungen für die Betriebsführung erteilt. Sämtliche Erträge und Verluste gingen zu Gunsten bzw zu Lasten Ss. Dieser hat sich bei der Sozialversicherung selbst angemeldet und seine Beiträge selbst einbezahlt. Eine Genehmigung der Betriebsanlage wurde mit Bescheid der BH Braunau vom 7.4.1997 gemäß § 359b GewO Herrn Werner S erteilt. 4.2. Dieser Sachverhalt ist aufgrund der Gewerberegisterauszüge, des Nachsichtsansuchens durch Werner S und durch dessen Zeugenaussage sowohl vor der BH Braunau als auch vor dem Oö. Verwaltungssenat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erwiesen.

Der Zeuge machte einen glaubwürdigen Eindruck und hatte immerhin seine unbefugte Gewerbeausübung zugegeben und auch in einem gesonderten Verwaltungsstrafverfahren dafür eine Geldstrafe erhalten. Auch bestätigte er die Überweisung des Geldbetrages von 4.000 S für die Anmeldung des Bw bei der Wirtschaftskammer (Kopie eines Zahlscheines) sowie auch monatliche Leistungen an den Bw. Weiters gab er zu, daß er mangels einer eigenen Gewerbeberechtigung sich die Gewerbeberechtigung beim Bw ausgeliehen hat, weil dieser so etwas mache. Im Grunde dieser Beweise konnten daher die Behauptungen des Bw, daß er einen Zahlschein an S nie gesendet hätte und dieser keinen Betrag an die Wirtschaftskammer eingezahlt hätte, nicht nachgewiesen werden. 4.3. Die vom Bw beantragte Beischaffung von Verwaltungsakten der belangten Behörde war hingegen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung abzulehnen, zumal diese Akten in keinem Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren stehen und auch nicht näher bezeichnet wurden. Es konnten daher daraus keine für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren relevanten Ergebnisse beigebracht werden. Hingegen ist dem Bw entgegenzuhalten, daß die BH Braunau für die Einhaltung der GewO und die Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren nach der GewO zuständig ist. 5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Wer vorsätzlich veranlaßt, daß ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, unterliegt der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist (§ 7 VStG). 5.2. Aufgrund des festgestellten und erwiesenen Sachverhaltes ist davon auszugehen, daß Werner S regelmäßig und selbständig mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, in dem im Spruch angeführten Zeitraum das Gastgewerbe in der Betriebsart Kaffee am Standort M, ausgeübt hat, ohne daß er im Besitz der erforderlichen Gewerbeberechtigung war. Erst seit 1.7.1997 besteht für den genannten Standort eine eigene Gastgewerbeberechtigung. Es wurde daher Werner S wegen unbefugter Gewerbeausübung rechtskräftig bestraft. Weiters wurde erwiesen, daß der Bw während der Tatzeit im Besitz der entsprechenden Gewerbeberechtigung war und diese dem tatsächlich das Gewerbe ausübenden S zur Verfügung gestellt hat, wofür er auch ein monatliches Entgelt von 3.000 S erhalten hat. Das Gastgewerbe hat der Bw am Standort persönlich nicht ausgeübt. Er hat daher durch die Verleihung der Gewerbeberechtigung die unbefugte Gewerbeausübung erleichtert, und zwar mit Vorsatz, indem er dieser Verleihung zugestimmt hat und dafür ein Entgelt entgegengenommen hat, obwohl er wußte, daß S über keine Gewerbeberechtigung verfügte. Gerade aber als Inhaber einer Gewerbeberechtigung muß er die Kenntnis über die Ausübungsvorschriften besitzen. Er hat daher vorsätzlich die im Spruch des Straferkenntnisses vorgeworfene Tat nachweislich begangen.

5.3. Wenn der Bw sich darauf stützt, daß er in eigenem Namen und auf eigene Rechnung das Gastgewerbe ausgeübt hätte, so ist ihm das Beweisergebnis entgegenzuhalten. S hat die Einkäufe selbst getätigt und sowohl Gewinne als auch Verluste des Gastgewerbebetriebs getragen und er hat auch seine Steuererklärungen selbst abgegeben. Er hat eigenverantwortlich kalkuliert und disponiert. Auch war er nicht als Beschäftigter des Betriebes sozialversicherungsrechtlich gemeldet, sondern er hat sich selbständig zur Sozialversicherung angemeldet und diese auch selbst bezahlt. Er hat keine Anordnungen oder Weisungen vom Bw über die Geschäftsführung erhalten, so daß nicht - wie vom Bw behauptet wurde - von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen war. Im übrigen hat der VwGH in einem ebenfalls einen Gastgewerbebetrieb des Bw betreffenden Fall im Hinblick auf die gegründete GesbR ausgeführt, daß die Betätigung des Gesellschafters innerhalb des Betriebes, dessen Führung Zweck der Gesellschaft ist, eine selbständige, regelmäßige, entgeltliche, auf Gewinn gerichtete Tätigkeit ist, und daher dieser Gesellschafter einer Gewerbeberechtigung bedarf (VwGH vom 1.7.1997, 96/04/0102). Im übrigen dokumentiert aber auch die Anmeldegebühr von 4.000 S für die Wirtschaftskammer, welche von Werner S an den Bw überwiesen wurde, daß der Bw vorsätzlich die unbefugte Gewerbeausübung erleichterte und der Bw eben bei der unbefugten Gewerbeausübung Beihilfe leistete.

Es hat daher der Bw auch subjektiv die Tat zu verantworten. Die vorsätzliche Begehung war eindeutig erwiesen. 5.5. Hinsichtlich der Strafbemessung hat der Bw keine Ausführungen gemacht. Die belangte Behörde hat auf § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen und hat die vom Bw selbst angegebenen persönlichen Verhältnisse ihrer Entscheidung zugrundegelegt. Sie ist rechtsrichtig davon ausgegangen, daß der Bw nicht unbescholten ist und ihm daher kein Strafmilderungsgrund zugutekommt. Sie hat aber auch keine straferschwerenden Umstände gewürdigt. Auch kamen solche Umstände im Verfahren nicht hervor und wurden strafmildernde Umstände vom Bw nicht geltend gemacht. Im Hinblick auf eine Höchststrafe von 50.000 S beträgt die verhängte Geldstrafe lediglich ein Fünftel des Strafrahmens und ist daher nicht überhöht. Sie ist hingegen tat- und schuldangemessen und insbesondere im Hinblick auf die lange Tatbegehung gerechtfertigt. Sie ist im übrigen auch erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

6. Die Spruchkorrektur hinsichtlich der Zitierung der Übertretungsnorm und der Strafnorm war insofern erforderlich, als für § 366 Abs.1 GewO die zutreffende Strafsanktionsnorm iSd § 44a Z3 VStG der Einleitungssatz der genannten Gesetzesstelle ist. Wird etwa als Strafnorm "§ 366 Abs.1 Z1" genannt, obwohl die Z1 lediglich die Umschreibung des Tatbildes enthält, während sich die Strafdrohung im Einleitungssatz des § 366 findet, so verstößt dies gegen § 44a Z3 VStG. Der Einleitungssatz enthält aber keine Gebots- oder Verbotsnorm, sondern erklärt lediglich das in der jeweils nachfolgenden Ziffer als gesetzwidrig normierte Verhalten für strafbar (vgl. Grabler, Stolzlechner, Wendl, GewO, S. 998 Anm.1 mN).

Die konkretisierende Einschränkung des Tatzeitbeginnes mußte aber im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes vorgenommen werden.

7. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, aufzuerlegen. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Verleihung der Konzession, Vorsatz, Zweck der GesbR