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des Landes Oberösterreich
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VwSen-221542/7/Kl/Rd

Linz, 24.11.1998

VwSen-221542/7/Kl/Rd Linz, am 24. November 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Werner W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13.3.1998, Ge96-13-1998, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 14.10.1998 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als - das "Straferkenntnis" als "Bescheid" zu benennen ist, - im Schuldspruch folgende Wortfolgen "'Bar' mit den Berechtigungen des § 142 Abs.1 Z2, 3 und 4 GewO 1994," und "mit Publikumstanz" zu entfallen haben, - die verletzte Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG zu lauten hat: "§ 368 Z14 iVm §§ 145 und 146 GewO 1994". Im übrigen wird der Schuldspruch bestätigt. Die verhängte Geldstrafe und auch Ersatzfreiheitsstrafe hingegen wird aufgehoben, von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 21 und 51 VStG. zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13.3.1998, Ge96-13-1998, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 5.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm §§ 145 und 146 GewO 1994 verhängt, weil er im Standort S, das Gastgewerbe in der Betriebsart "Tanzcafe" mit den Berechtigungen des § 142 Abs.1 Z2, beschränkt auf kleine Speisen, Z3 und 4 GewO 1994, "Bar" mit den Berechtigungen des § 142 Abs.1 Z2, 3 und 4 GewO 1994, und "Nachtclub" mit den Berechtigungen des § 142 Abs.1 Z2, beschränkt auf kleine Imbisse, Z3 und 4 GewO 1994 in verschiedenen Räumlichkeiten ausübt. Er habe am 6.12.1997 um 3.45 Uhr und am 16.1.1998 um 23.00 Uhr das Gastgewerbe nicht entsprechend der in der Gewerbeanmeldung bezeichneten Betriebsart ausgeübt, da das gesamte Lokal, somit auch der Nachtclubbereich in der Betriebsart "Tanzcafe" mit Publikumstanz geführt wurde und eine räumliche Trennung zwischen Tanzcafe und Nachtclub nicht gegeben war.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser im wesentlichen begründet, daß bereits zur Zeit eine optische Gestaltung, nämlich eine Stufe den Nachtclub vom Tanzcafe abgrenze. Die Tanzfläche reiche keinesfalls in den Barbereich. Auch werde zur Einhaltung der Sperrzeitenverordnung eine Holzwand bzw Glaswand eingezogen, sodaß ein Wechseln der Gäste von einer Betriebsart in die andere ab 4.00 Uhr morgens nicht mehr möglich ist. Von einem Mischbetrieb könne hingegen nicht gesprochen werden, weil organisatorisch und räumlich getrennte Lokale vorliegen. Weiters wurde darauf hingewiesen, daß die Tanzunterhaltungen bzw Veranstaltungen iSd landesrechtlichen Vorschriften zu beurteilen seien und es grundsätzlich nicht verboten sei, in verschiedenen Betriebsarten des Gastgewerbes gleichzeitig auch Tanzunterhaltungen vorzunehmen. Auch wurde der Straftatbestand des § 366 Abs.1 Z1 (unbefugte Gewerbeausübung) bestritten, weil für beide Betriebe entsprechende Gewerbeberechtigungen dem Bw vorliegen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie durch die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14.10.1998, zu welcher der Bw und eine von ihm beigezogene Person, ein Vertreter der belangten Behörde sowie der Zeuge BI R vom GP S geladen wurden und die auch an der Verhandlung teilgenommen haben.

4.1. Im Grunde der öffentlichen mündlichen Verhandlung steht fest, daß am Standort S, die Discothek "E" betrieben wird. Das Lokal wurde vom Bw als Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart "Bar" übernommen und es erfolgte eine Gewerbeanmeldung durch ihn mit 2.4.1993. Noch im selben Jahr erfolgte durch ihn eine Ummeldung in die Betriebsart "Tanzcafe" mit Wirksamkeit ab 1.7.1993. Auch wurde in einer Lokalverhandlung am 24.6.1993 der Betrieb eines Nachtclubs durch Abteilung eines Teilbereiches vom Tanzcafe und Errichtung eines Erweiterungsbaus für den Nachtclub, insbesondere auch durch Neugestaltung des Eingangsbereiches und Errichtung von WC-Anlagen, behördlich dahingehend genehmigt, daß eine mobile Glastrennwand zum Tanzcafe eingezogen wird. Eine Gewerbeanmeldung für den Nachtclub erfolgte ebenfalls mit Wirkung ab 1.7.1993. Für beide Betriebsanlagen in den angeführten Betriebsarten wurde auch eine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung erteilt. Die Gewerbeanmeldung für "Bar" wurde nicht gelöscht, wurde aber nicht mehr ausgeübt.

4.2. Das Tanzcafe (alias Discothek) wird um 20.00 Uhr aufgesperrt und um 4.00 Uhr morgens geschlossen. Um 20.00 Uhr ist die Trennwand zum Nachtclub geschlossen und wird diese Trennwand erst ab 22.00 Uhr geöffnet, sodaß dann ein ungehindertes Wechseln vom Bereich des Tanzcafes in den Bereich des Nachtclubs und umgekehrt möglich ist. Um 4.00 Uhr morgens wird dann die Trennwand zum Nachtclub wieder zugezogen und es wird der Betrieb dann nur mehr im Bereich des Nachtclubs weitergeführt bis 6.00 Uhr morgens. Während des Betriebes des Tanzcafes erfolgt die musikalische Gestaltung durch den Discjockey und die Musikanlage des Tanzcafes, dies auch für den Nachtclub. Erst mit Einziehen der Trennwand ab 4.00 Uhr morgens wird die musikalische Gestaltung nur mehr mit CD-Player im Nachtclub durchgeführt. Für Tanzveranstaltungen und sonstige Variete-Veranstaltungen besteht eine gültige Veranstaltungsbewilligung der Stadtgemeinde Schärding für das Tanzcafe E für die Zeit vom 1.1.1993 bis 1.1.1998 in der Betriebszeit 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr. Auch für den Nachtclub besteht eine veranstaltungsrechtliche Bewilligung durch die O.Ö. Landesregierung. 4.3. Diese Vorgangsweise wird sowohl vom Bw als auch vom einvernommenen Zeugen BI A bestätigt. Letzterer hat am 6.12.1997 das Lokal beim Eingang betreten und normalen Discobetrieb im Tanzcafe vorgefunden. Dies war um 3.45 Uhr. Um 4.00 Uhr wurde dann die Trennwand zum Nachtclub eingezogen und war dann nur mehr der Nachtclub in Betrieb. Die Tür durch das Tanzcafe wurde dann nur mehr vom Personal benutzt. Auch gab es ja für den Nachtclub eigens vorgesehene Sanitärräume. Auch am 16.1.1998 wurde vom Zeugen vor 24.00 Uhr im Lokal Discobetrieb vorgefunden, wobei auch eine junge Dame im Bereich des Discjockeys auf einem Podest eine Tanzvorführung durchführte. Der Bereich zum Nachtclub hin war geöffnet und saßen auch dort Gäste. Auch vom Nachtclubbereich konnte die Tanzveranstaltung beobachtet werden. Der Bereich des Nachtclubs ist von den Tanzcafebesuchern frei benutzbar. Dies gilt auch umgekehrt. Weil sich die Aussagen im wesentlichen decken und auch mit den bei der belangten Behörde aufliegenden Gewerbeakten übereinstimmen, konnte dieser Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Der vom Zeugen vorgefundene Betrieb wurde nicht vom Bw bestritten.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 145 Abs.1 GewO hat die Gewerbeanmeldung auch die Bezeichnung der Betriebsart zu enthalten, in der das Gastgewerbe ausgeübt werden soll und hat weiters die für die bezeichnete Betriebsart notwendigen Berechtigungen gemäß § 142 Abs.1 zu umfassen.

Unter Betriebsart iSd Abs.1 ist die durch eine bestimmte Anlage, Einrichtung und Ausstattung der Betriebsräume und allfälligen sonstigen Betriebsflächen und durch eine bestimmte Betriebsführung gekennzeichnete Gestaltung des jeweiligen Gastgewerbebetriebes zu verstehen; Verschiedenheiten lediglich in der Benennung begründen keine besondere Betriebsart (§ 145 Abs.2 GewO).

Gemäß § 146 GewO darf ein Gastgewerbe nur entsprechend der in der Gewerbeanmeldung bezeichneten Betriebsart ausgeübt werden. Die Änderung der Betriebsart eines Gastgewerbes ohne eine Erweiterung der Berechtigung gemäß § 142 Abs.1 ist der Behörde anzuzeigen (§ 147 GewO).

Beim Begriff "Betriebsart" handelt es sich um keine Einzelerscheinungsform von Gastgewerbebetrieben, sondern um die gattungsmäßige Gestaltung von Gastgewerbebetrieben. Die Betriebsart wird durch eine bestimmte Betriebsführung, worunter die gebotenen Leistungen, die Betriebsorganisation und ähnliches zu verstehen sind, sowie durch eine bestimmte Anlage, Einrichtung und Ausstattung charakterisiert (vgl. Grabler-Stolzlechner-Wendl, Gewerbeordnung, Springer Verlag, S. 587). Es ist daher eine Doppelbetriebsart (in der Form einer tageszeitlich getrennten Führung von "Restaurant" und "Bar") gesetzlich nicht gedeckt (VwSlg. 12592A/1987). Auch hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 20.12.1963, Slg. 6195 sowie vom 10.11.1971, 518/71, entschieden, daß in ein und demselben Lokal Gasthof und Kaffeehaus nicht betrieben werden können, wohl aber bei räumlicher Trennung.

5.2. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist erwiesen, daß der Bw sowohl eine Gewerbeanmeldung für die Betriebsart Tanzcafe als auch für die Betriebsart Nachtclub mit Wirkung ab 1.7.1993 besitzt; die Betriebsart Bar wird nicht ausgeübt. Es steht weiters fest, daß der Nachtclub als räumlicher Teilbereich vom Gastgewerbebetrieb Tanzcafe durch eine auf Schienen laufende Glastrennwand abgetrennt wurde, daß das Tanzcafe um 20.00 Uhr geöffnet wird, wobei die Glastrennwand zum Bereich des Nachtclubs geschlossen bleibt. Um 22.00 Uhr wird dann die Schiebewand entfernt, sodaß eine Nutzung des Raumes des Nachtclubs ungehindert iZm der Nutzung des Tanzcafes möglich ist. Es wird daher das Tanzcafe und der Nachtclub ohne räumliche Barrieren in der Zeit von 22.00 Uhr bis 4.00 Uhr betrieben. Um 4.00 Uhr morgens wird die Glasschiebewand zur Abtrennung des Tanzcafes eingezogen und bis 6.00 Uhr morgens nur mehr der Bereich des Nachtclubs weitergeführt. Aus dieser Sachverhaltsdarstellung, die auch vom Bw so dargebracht wurde, ist aber ersichtlich, daß im zeitlichen Bereich von 22.00 Uhr bis 4.00 Uhr ein jederzeitiges Wechseln der Gäste vom Tanzcafe in den Nachtclub (und umgekehrt), und zwar ohne Überwindung von räumlichen Hindernissen - das Besteigen einer Stufe kann nicht als Hindernis bezeichnet werden - möglich ist. Auch ist die musikalische Gestaltung und die Varietedarbietung jeweils für den Gesamtbereich vorgesehen und einsehbar. Es ist daher für diesen zeitlichen Rahmen von einer Doppelverwendung zu sprechen, sodaß die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, daß in diesem zeitlichen Rahmen das Gastgewerbe nicht in der für den jeweiligen räumlichen Bereich nach der Gewerbeanmeldung bezeichneten Betriebsart ausgeübt wird.

Gemäß § 368 Z14 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen ist, wer andere als in §§ 366, 367 und in Z1 bis 13 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung ergangen sind, nicht einhält.

Es hat daher der Bw den Tatbestand gemäß §§ 145 und 146 iVm § 368 Z14 GewO erfüllt. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde bedeutet nämlich die Nichteinhaltung des im § 146 GewO verankerten Gebotes eine Änderung der Betriebsart ohne eine Erweiterung der Berechtigungen gemäß § 142 GewO. Wer allerdings seine Gastgewerbeberechtigung nicht nur entsprechend der genehmigten Betriebsart ausübt, sondern auch Tätigkeiten ausübt, die nicht unter die Berechtigungen gemäß § 142 GewO fallen, auf die die ihm zustehende Gastgewerbeberechtigung lautet, begeht eine Übertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO.

Weil aber weder aus der Aktenlage noch aus dem Vorbringen noch aus dem Verhandlungsergebnis eine Überschreitung der dem Bw zuerkannten Berechtigungen gemäß § 142 Abs.1 GewO abzuleiten ist, war das ihm mit dem Tatvorwurf vorgeworfene Verhalten keine strafbare Handlung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO (unbefugte Gewerbeausübung), sondern eine Übertretung nach § 368 Z14 GewO. Es war daher die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde in diesem Sinne zu ersetzen und daher die verletzte Rechtsvorschrift im Spruch zu berichtigen. Darüber hinaus mußte auch der Spruch dahingehend korrigiert werden, daß dem Bw die Ausübung der Berechtigung "Bar" nicht vorgeworfen werden kann, zumal diese Berechtigung nach seinen eigenen Angaben durch die Gewerbeanmeldung für "Tanzcafe" und "Nachtclub" ersetzt wurde.

5.3. Der Bw ist mit seinen Berufungsausführungen, daß die Vornahme von Tanzunterhaltungen nicht der Gewerbeordnung unterliegt, sondern nach landesgesetzlichen Vorschriften zu behandeln ist, grundsätzlich im Recht. Gemäß § 2 Abs.1 Z17 GewO sind der Betrieb von Theatern und Lichtspieltheatern und von Unternehmen öffentlicher Belustigungen und Schaustellungen aller Art, musikalische und literarische Darbietungen vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen. Die Z17 nimmt nämlich vom Geltungsbereich der GewO nur die Veranstaltung öffentlicher Belustigungen als solche aus, nicht aber die gastgewerbliche Tätigkeit, bei der in Kombination mit der typisch gastgewerblichen Leistungserbringung auch Musik oder auch Tanz veranstaltet wird (VfSlg. 12996/1992). Es wurden daher für die jeweiligen Tanz- und Varieteveranstaltungen die nach landesrechtlichen Bestimmungen erforderlichen Genehmigungen nach dem OÖ. Veranstaltungsgesetz sowohl für das Tanzcafe als auch für den Nachtclub vom Bw eingeholt. In diesem Sinne ist daher auch der Publikumstanz nicht charakteristisch für eine bestimmte Betriebsart und war daher der diesbezügliche Ausdruck "mit Publikumstanz" aus dem Spruch herauszunehmen.

5.4. Im Hinblick auf das Verschulden ist jedoch anzuführen, daß der Bw zu seiner Entlastung vorbrachte, daß aufgrund einer Lokalverhandlung mit der Gewerbebehörde die näheren Maßnahmen, nämlich die Schiene und das Einziehen der Glastrennwand zur Abgrenzung des Nachtclubbereichs vom Tanzcafe besprochen wurden und auch den jeweiligen Betriebsanlagengenehmigungen zugeführt wurden. Es ist daher dem Bw zugute zu halten, daß er im Vertrauen auf die gewerbebehördlichen Genehmigungen davon ausgehen konnte, daß der Betrieb mit dem Einziehen der Trennwände zur Einhaltung der Sperrstunde, im übrigen aber die Doppelverwendung rechtmäßig erfolgte. Wenn auch - wie im Straferkenntnis angeführt wird - der Bw schließlich von der Gewerbebehörde auf das Erfordernis einer räumlichen Trennung aufmerksam gemacht wurde, so ist ihm doch die langjährige Duldung als entlastend anzurechnen. Weil demgemäß ein Verschulden zwar nicht zur Gänze ausgeschlossen wird, wohl aber nur ganz geringfügig vorhanden ist und keine nachteiligen Folgen eingetreten sind, konnte daher gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen werden. Um aber in Hinkunft ein gesetzeskonformes Verhalten des Bw herbeizuführen, erachtet der Oö. Verwaltungssenat es für erforderlich, dem Bw eine Ermahnung gemäß § 21 VStG zu erteilen. Diese ist aber ausreichend, um ein weiteres gesetzwidriges Verhalten des Bw hintanzuhalten.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil die Strafe aufgehoben worden ist, war gemäß § 66 Abs.1 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag nicht vorzuschreiben. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Betriebsart, keine Doppelverwendung, keine unbefugte Gewerbeausübung

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