VwSen-221544/2/Le/Km

Linz, 18.09.1998

VwSen-221544/2/Le/Km Linz, am 18. September 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des M K, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde vom 16.3.1998, GZ: 502-32/Kn/We/98/97d, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 1.200 S zu entrichten.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF. Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde vom 16.3.1998 wurden über den nunmehrigen Berufungswerber wegen drei Übertretungen des § 368 Z14 Gewerbeordnung 1994 (im folgenden kurz: GewO) iVm dem Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7.6.1995, GZ: 501/W-34/95b, drei Geldstrafe in Höhe von je 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je 22 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafen verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, es als Inhaber und Betreiber des Cafes "J" in L, vertreten zu haben, daß in diesem Lokal der im Bescheid vom 7.6.1995 unter I. angeführte Auftrag, wonach der Gastgarten nur in der Zeit von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr, vom 15. Juni bis einschließlich 15. September bis 23.00 Uhr betrieben werden darf, nicht eingehalten wurde: a) am 7.6.1997 befanden sich um 03.45 Uhr im Gastgarten noch 8 Gäste; b) am 22.6.1997 befanden sich im oben angeführten Gastgarten um 00.49 Uhr noch 12 Gäste und c) am 30.8.1997 befanden sich im Gastgarten um 23.46 Uhr noch vier Gäste, die Getränke konsumierten.

In der Begründung dazu wurde im wesentlichen ausgeführt, daß der Sachverhalt der Behörde mit mehreren Anzeigen der Bundespolizeidirektion Linz, Wachzimmer Landhaus, zur Kenntnis gebracht wurde. Hinsichtlich der ersten beiden Tatzeitpunkte wurde über den Beschuldigten mit Strafverfügung vom 31.7.1997 eine Geldstrafe verhängt, die vom Beschuldigten beeinsprucht wurde. Eine Begründung für den Einspruch wurde nicht nachgereicht. Daraufhin wurde wegen dieser beiden Übertretungen und wegen der zwischenzeitlich neu eingegangenen Anzeige der Beschuldigte zur Rechtfertigung aufgefordert, doch blieb er dem festgesetzten Ladungstermin am 10.10.1997 unentschuldigt fern. Auch eine schriftliche Stellungnahme gab der Beschuldigte nicht ab. Nach einer ausführlichen Darstellung der maßgeblichen Rechtslage legte die Behörde die Gründe der Strafbemessung dar, wobei sie bei der Begehungsform von Fahrlässigkeit ausging. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, straferschwerende Umstände wurden nicht angenommen. Da der Beschuldigte seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt gegeben hatte, wurde von einem monatlichen Nettoeinkomnen von 15.000 S und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vor der Behörde mündlich vorgebrachte Berufung. Darin gab der Berufungswerber an, anzunehmen, daß die Sachverhalte, welche die Bundespolizei Linz in ihren Anzeigen festgestellt habe, der Wahrheit entsprechen. Es tue ihm leid, wenn der Gastgarten zu lange offen gewesen sein sollte, weil er sich normalerweise sehr bemühe, den Gastgarten zeitgerecht zuzusperren. Aufgrund seiner Bemühungen und seiner derzeitigen finanziellen Situation ersuchte er, die verhängte Geldstrafe zu reduzieren. Er habe derzeit kein Einkommen und Sorgepflichten für Gattin und zwei Kinder. Zur Bestätigung des Einkommens legte er vor ein Schreiben seines Wirtschaftstreuhänders vom 8. April 1998, aus dem hervorgeht, daß aufgrund der getätigten Investitionen in das Wirtshaus Keintzel 1997 mit keinem steuerpflichtigen Einkommen zu rechnen ist. 3. Der Magistrat Linz hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Da aus diesem Verwaltungsakt ein für die spruchgemäße Entscheidung ausreichend ermittelter Sachverhalt hervorgeht, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben.

3.2. Der unabhängige Verwaltungssenat geht bei der Beurteilung der Angelegenheit von folgendem Sachverhalt aus: Mit dem Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 7.6.1995 wurden Art und Umfang der Betriebsanlagenänderung bei der gewerblichen Betriebsanlage des Herrn M K in der H festgestellt und Voraussetzungen für den Gastgartenbetrieb angeordnet. Die Betriebszeiten für den Gastgarten wurden für den Zeitraum von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr und in der Zeit vom 15.6. bis einschließlich 15.9. bis 23.00 Uhr festgesetzt. (Diese Betriebszeit entspricht der gesetzlichen Anordnung in § 148 Abs.1 GewO.) Jeweils von Organen der öffentlichen Aufsicht der Bundespolizeidirektion Linz wurde an den folgenden Tagen festgestellt, daß diese Betriebszeiten nicht eingehalten wurden: Am 7.6.1997 wurden um 03.45 Uhr noch 8 Gäste, am 22.6.1997 um 00.49 Uhr noch 12 Gäste und am 30.8.1997 um 23.46 Uhr noch vier Gäste im Gastgarten festgestellt. Laut den Anzeigen wurde der Berufungswerber von den einschreitenden Polizeibeamten am 7.6. und am 22.6.1997 aufgefordert, den Gastgarten zu schließen, wobei sich dieser laut Anzeige wie folgt rechtfertigte: "Ich finde Ihr Einschreiten kleinlich. Ich feiere meinen 10. Hochzeitstag. Meine Gäste verhalten sich ruhig, wir stören niemand" (7.6.1997) bzw. "Ich finde Ihr Einschreiten kleinlich. Das Geschäft beginnt erst nach 22.00 Uhr. Meine Gäste verhalten sich ruhig, wir stören niemand" (am 22.6.1997).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder. Da im vorliegenden Verfahren der Berufungswerber mit Geldstrafen in Höhe von je 2.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied berufen.

4.2. Die Bemessung der zu verhängenden Verwaltungsstrafen ist in § 19 VStG wie folgt geregelt:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Bemessung der Strafe war somit zu berücksichtigen das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Gefährdung der zu schützenden Interessen. Die Festlegung der Betriebszeiten von Gastgärten dient vorwiegend dem Schutz der Nachbarn vor Lärmbelästigungen, die besonders in der Nachtzeit außerordentlich störend empfunden werden. Daher fällt im vorliegenden Fall erschwerend ins Gewicht, daß bei der Betriebszeitenüberschreitung am 7.6.1997 diese außerordentlich lange, nämlich bis 03.45 Uhr gedauert hat; aber auch die Betriebszeitenüberschreitung am 22.6.1997 dauerte bis deutlich nach Mitternacht, nämlich zumindest bis 00.49 Uhr. Schließlich hat der Berufungswerber auch noch am 30.8.1997 die Betriebszeit zumindest bis 23.46 Uhr überschritten. Dies bewirkte eine Störung der Nachtruhe der Anrainer und war somit geeignet, deren von der Gewerbeordnung geschützte Interessen zu gefährden. Hinsichtlich des Verschuldens hat die Erstbehörde Fahrlässigkeit angenommen (siehe Seite 6 des angefochtenen Straferkenntnisses); für das Vorliegen eines Vorsatzes ergaben sich nach Auffassung der Erstbehörde keine Ansatzpunkte.

Diese Ansicht kann vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht geteilt werden, da aus der Verantwortung des Berufungswerbers, die dieser den einschreitenden Polizeibeamten am 7.6. und 22.6.1997 gegeben hat, hervorgeht, daß ihm das Überschreiten der festgelegten Betriebszeiten (am 7.6. bis 22.00 Uhr bzw. am 22.6. bis 23.00 Uhr) durchaus bewußt war und er diese Übertretung durchaus in Kauf genommen hat. Wie aus den unter 3.2. wiedergegebenen Rechtfertigungsangaben hervorgeht, war dem Berufungswerber das Überschreiten der Betriebszeiten (und somit die Begehung von Verwaltungsübertretungen) durchaus bewußt; es war ihm aber wegen seines Hochzeitstages (am 7.6.1997) bzw. weil das "Geschäft erst um 22.00 Uhr beginne" (am 22.6.1997) aber unwichtig. Es ist sohin in diesen Fällen von der Schuldform des bedingten Vorsatzes auszugehen. Trotz der Beanstandungen durch die Polizei hatte es der Berufungswerber weiterhin unterlassen, entsprechende Vorkehrungen zur Einhaltung der Betriebszeiten zu treffen, sodaß es auch am 30.8.1997 zur Feststellung einer weiteren Betriebszeitenüberschreitung kam.

4.3. Die Erstbehörde hat bereits zutreffend den Milderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit angenommen und ihrer Strafbemessung zugrundegelegt. Weitere Milderungsgründe konnten nicht gefunden werden. Es lagen aber auch keine Erschwerungsgründe vor. 4.4. Die Erstbehörde ist bei ihrer Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 15.000 S und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen. In seiner Berufung hat der Berufungswerber dargelegt, für seine Gattin und zwei Kinder sorgepflichtig zu sein und kein Einkommen zu haben. Diese Aussage des Berufungswerbers, derzeit kein Einkommen zu haben, steht mit der beigelegten Bestätigung des Wirtschaftstreuhänders in Widerspruch, der bestätigte, daß 1997 mit keinem steuerpflichtigen Einkommen zu rechnen sei. Es ist höchst unglaubwürdig, daß der Berufungswerber als Inhaber zumindest zweier Lokale ("J" in der H und "K" in der R) kein Einkommen hätte. Es besteht auch ein erheblicher Unterschied zwischen "kein Einkommen" und "kein steuerpflichtiges Einkommen". Es ist daher davon auszugehen, daß der Berufungswerber durchaus ein Einkommen hat. Überdies bezieht sich die Bestätigung des Wirtschaftstreuhänders nicht auf das aktuelle Jahr 1998.

In Anbetracht des Strafrahmens in § 368 Einleitungssatz GewO, der bis 15.000 S pro Verwaltungsübertretung reicht, ist daher festzustellen, daß die verhängten Strafen jeweils etwas über 13 % der vorgesehenen Höchststrafe liegen. Diese Strafbemessung ist in Anbetracht des Verschuldens und der langen Dauer der Betriebszeitenüberschreitungen auch in Ansehung eines geringen Einkommens und dem Vorhandensein der Sorgepflichten für Gattin und zwei Kinder jedenfalls angemessen, sodaß die Strafbemessung als den Grundsätzen des § 19 VStG entsprechend angesehen wird. Eine Herabsetzung dieser Strafen wäre weder aus general- noch aus spezialpräventiven Gründen vertretbar, sondern erscheinen die Strafen in der verhängten Höhe angemessen und geeignet, den Berufungswerber von weiteren derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.: Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da Geldstrafen in Höhe von insgesamt 6.000 S verhängt wurden, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 1.200 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Leitgeb Beschlagwortung: Strafbemessung