Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221545/2/Kl/Rd

Linz, 17.08.1998

VwSen-221545/2/Kl/Rd Linz, am 17. August 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung des Friedrich H, gegen das mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18.3.1998, VerkGe96-3-1993+4, verhängte Strafausmaß wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 7 Tage herabgesetzt wird und die Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG mit "§ 367 Einleitungssatz GewO 1994" zu zitieren ist.

II. Ein Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 und 51 VStG. zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18.3.1998, VerkGe96-3-1993+4, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 15.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z2 iVm § 9 Abs.2 GewO 1994 idgF verhängt, weil er es unterließ, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M, somit als Verantwortlicher iSd § 9 Abs.1 VStG, nach dem Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers Hermann M am 4.6.1992, binnen sechs Monaten für die Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers zu sorgen, obwohl seit der letzten rechtskräftigen Bestrafung wegen desselben Deliktes am 28.1.1997 das konzessionierte Gewerbe (gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit zehn Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs - Güterfernverkehr) nach wie vor ausgeübt wird. 2. Gegen die Höhe der verhängten Strafe wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin ausgeführt, daß unverzüglich nach der Aufforderung zur Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers die notwendigen Schritte in die Wege geleitet worden seien, damit der Mitarbeiter Hr. D diese Funktion übernehmen könne und es wurde mit Schriftsatz vom 1.10.1997 nach erfolgreich bestandener Konzessionsprüfung die Ernennung des Hrn. D zum gewerberechtlichen Geschäftsführer bekanntgegeben. Dieser hätte aber auch den C-Führerschein erwerben müssen, um als Geschäftsführer akzeptiert zu werden und hat jedoch dies abgelehnt. Weil keine Möglichkeit bestand, einen gewerberechtlichen Geschäftsführer namhaft zu machen, wurde der Betrieb nunmehr eingestellt. Es treffe daher den Bw keine Schuld und werde daher beantragt, daß keine Strafe bzw eine Ermahnung, jedenfalls aber eine geringere Strafe ausgesprochen werde. 3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer mitfolgenden Stellungnahme beantragt, die Berufung über die Strafhöhe abzuweisen, weil die Fa. M Transport GmbH nunmehr seit 1992 unterlassen hat, einen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen. Auch der Vorgänger des Bw sei bereits wegen derselben Übertretung mehrfach bestraft worden.

4. Weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war zur Entscheidung die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer des Oö. Verwaltungssenates berufen. Der Bw hat lediglich gegen die Strafhöhe berufen und eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich beantragt, sodaß eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen war.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z2 GewO 1994 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs.2 oder 3 oder § 9 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers oder Pächters ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers oder der Übertragung der Ausübung dieses Gewerbes an einen Pächter gemäß § 176 erhalten zu haben.

Gemäß § 9 Abs.1 GewO können juristische Personen Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer oder Pächter bestellt haben. Scheidet der Geschäftsführer oder Pächter aus, so darf gemäß § 9 Abs.2 GewO das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers oder Pächters, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden.

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. M Transport GmbH und es wurde ihm in dieser Funktion vorgeworfen, daß er nach Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers Hermann M am 4.6.1992 nicht für die Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers Sorge getragen hat und auch diesbezüglich rechtskräftig am 28.1.1997 bestraft wurde, und trotzdem das konzessionierte Gewerbe des Güterfernverkehrs ausgeübt hat. Dieser Schuldspruch wurde vom Bw nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.

5.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1). Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Gemäß Art.130 Abs.2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG (dieser ist gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden) in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Im Sinne des Unrechtsgehaltes nach § 19 Abs.1 VStG ist daher jedenfalls auf das geschützte Interesse der geordneten Gewerbeausübung Bedacht zu nehmen, welches durch den Bw doch erheblich verletzt wurde. Auch soll durch die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschrift die Verzerrung der Konkurrenzsituation vermieden werden. Die belangte Behörde hat weiters in den Strafbemessungsgründen nach § 19 Abs.2 VStG auf eine rechtskräftige einschlägige Vorstrafe als Straferschwerungsgrund Bedacht genommen. Auch war im Rahmen der Strafbemessung die lange Begehungsdauer und die Uneinsichtigkeit des Bw erschwerend zu werten. Es war insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, daß der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer das Güterfernverkehrsgewerbe ausübenden GmbH über die gewerberechtlichen Vorschriften Kenntnis haben soll bzw sich bei der zuständigen Behörde die erforderliche Kenntnis beschaffen muß. Er hätte sich daher für die Ausübung des Gewerbes einen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellen müssen. Trotz der behördlichen Aufforderung zur Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers ist der Bw dieser schon gesetzlichen Pflicht nicht nachgekommen. Auch dies mußte bei der Strafbemessung berücksichtigt werden. Wie die belangte Behörde richtig ausgeführt hat, war daher nicht von einer Sorglosigkeit sondern von Vorsatz des Bw auszugehen. Die belangte Behörde ist auch den Angaben des Bw über seine persönlichen Verhältnisse gefolgt und hat diese der Strafbemessung zugrundegelegt. Die Berufung hat keine neuen Strafbemessungsgründe genannt und auch den Erwägungen der belangten Behörde keine triftigen Gründe entgegengesetzt. Es ist daher im Verhältnis zur gesetzlichen Höchststrafe von 30.000 S die tatsächlich verhängte Strafe im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und die persönlichen Strafbemessungsgründe angemessen und nicht überhöht. Auch hat die belangte Behörde generalpräventive Aspekte dargelegt und war auch die Behörde gehalten, den Bw iSd Spezialprävention von der weiteren Tatbegehung durch diese Strafe abzuhalten. Es war daher die festgelegte Geldstrafe zu bestätigen. Hingegen konnten die Ausführungen des Bw zu keiner Strafherabsetzung führen, zumal er wußte und wissen hätte müssen, daß ohne die Bestellung und Genehmigung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers die Ausübung des Gewerbes nicht erlaubt ist. Er hätte daher bis zur Erzielung der Voraussetzungen für die Bestellung als Geschäftsführer des Hrn. D das Gewerbe nicht ausüben dürfen bzw sich schon während dieser Zeit einen anderen gewerberechtlichen Geschäftsführer suchen müssen. Es ist daher in den Argumenten des Bw kein Schuldausschließungsgrund zu erblicken.

Gleichermaßen kann aber iSd obigen Ausführungen auch nicht von geringfügigem Verschulden gesprochen werden, zumal auch eine rechtskräftige Vorstrafe den Bw vor einer weiteren Tatbegehung nicht abhalten konnte. Es konnte daher auch nicht von § 21 VStG, nämlich Absehen von der Strafe und Erteilung einer Ermahnung, Gebrauch gemacht werden. Weiters war auch aus den obigen Gründen eine Strafherabsetzung nicht gerechtfertigt.

5.3. Gemäß § 16 Abs.2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen.

Im Sinn dieser Bestimmung war die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen gesetzwidrig, weil nach § 367 Einleitung GewO eine Freiheitsstrafe nicht angedroht ist. Im übrigen wurde aber auch nicht das Höchstausmaß der Geldstrafe, nämlich 30.000 S, verhängt, weshalb die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe im Höchstausmaß von zwei Wochen nicht gerechtfertigt erscheint. Es war daher, weil keine besonderen Gründe für eine höhere Ersatzfreiheitsstrafe vorliegen, die Ersatzfreiheitsstrafe auf ein angemessenes Ausmaß herabzusetzen. 6. Weil der Berufung teilweise Erfolg zukam und die Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt werden mußte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren nicht vorzuschreiben (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten. Dr. Schieferer Beschlagwortung: Konkurrenz, Wettbewerb, Beharrlichkeit, Vorsatz, Höchstersatzfreiheitsstrafe

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