VwSen-221549/2/Ga/Fb

Linz, 16.03.1999

VwSen-221549/2/Ga/Fb Linz, am 16. März 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des N D, vertreten durch Dr. A M, Rechtsanwalt in T, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17. März 1998, Ge96-9-1997/Sta, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt: Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld abgewiesen; das angefochtene Straferkenntnis wird insoweit bestätigt. Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung hingegen stattgegeben und die verhängte Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) auf 1.500 S (16 Stunden), der vom Berufungswerber zu leistende Beitrag zu den Kosten des strafbehördlichen Verfahrens auf 150 S herabgesetzt. Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 19, § 51 Abs.1, § 51c, § 64 f VStG.

Entscheidungsgründe: Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 17. März 1998 wurde der Berufungswerber einer Übertretung des § 368 Z9 iVm § 152 Abs.1 und 3 GewO 1994 iVm § 1 Abs.1 lit.d der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 1978 für schuldig befunden. Ihm wurde vorgeworfen (§ 44a Z1 VStG), er habe als zur Vertretung nach außen berufener persönlich haftender Gesellschafter der D KEG (Inhaberin einer Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart Diskothek im angegebenen Standort in E) zu vertreten, daß am 29. Dezember 1996 das Gastgewerbelokal (Diskothek) "N" nach Eintritt der mit 04.00 Uhr festgelegten Sperrstunde bis 4.20 Uhr offengehalten und ca sieben Gästen der Aufenthalt im Lokal gestattet wurde. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Berufungswerber gemäß § 368 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) kostenpflichtig verhängt. Tatseitig bestreitet der Berufungswerber nicht. Mit seinem Rechtsmittel gegen das Straferkenntnis vom 17. März 1998 macht er nur geltend, ihn treffe an der Übertretung der Sperrstunden-Verordnung kein Verschulden, weil er seinen Bruder, der ihm am Vorfallstag ausgeholfen habe, eingehend über die Sperrzeit informiert und genau in seine Pflichten eingewiesen habe, sodaß er sehr wohl habe darauf vertrauen können, daß sein Bruder die Sperrstunden-Verordnung einhalten werde. Im übrigen enthalte auch das Straferkenntnis keinen Vorschlag, wie überhaupt ein allfälliges Kontrollsystem ausschauen müsse. Als Geschäftsführer eines Lokals müsse er sich, wie jeder andere Wirtschaftstreibende, jedoch darauf verlassen können, daß die ihm Untergebenen seine Weisungen befolgen. Jedenfalls habe er sofort nach der Entdeckung des Verstoßes seinen Bruder zur Rede gestellt. Weil er daher alles Erdenkliche getan habe, um Verstößen gegen die Sperrstunden-Verordnung vorzubeugen und er auch sofort nach Kenntnis des Verstoßes reagiert habe, dürfe ihm kein Verschuldensvorwurf gemacht werden. Auch habe er sich keinesfalls einer ihm als unzuverlässig bekannten Person bedient, sodaß ihn auch kein Auswahlverschulden treffe. Der Berufungswerber beantragt Aufhebung und - erschließbar - Einstellung, hilfsweise Abmahnung, hilfsweise tat- und schuldangemessene Herabsetzung der Strafe unter Berücksichtigung seiner - geänderten - Einkommensverhältnisse. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Auf der Grundlage des vorliegend als erwiesen festzustellenden Sachverhalts hat die belangte Behörde die objektive Tatbestandsmäßigkeit zu Recht angenommen. Aber auch in der Annahme der Schuldseite ist ihr, entgegen der Auffassung des Berufungswerbers, nicht entgegen zu treten. Mit seinem Vorbringen gelang es dem Berufungswerber nicht, so wie es ihm als für die Einhaltung der Sperrzeit in der Diskothek Verantwortlichen wegen des hier gegebenen Ungehorsamsdeliktes gemäß § 5 Abs.1 VStG und der hiezu ständigen Judikatur des VwGH obgelegen wäre, das von ihm eingerichtete und wirksam auch gehandhabte Maßnahmenbündel (Kontrollsystem) zur Sicherstellung der Weisungsbefolgung in den konkreten Einzelheiten darzustellen. So hat er schon die Pflichtenbelehrung und die Anordnungen an seinen, von ihm zur Aushilfe am Tattag herangezogenen Bruder nur pauschal behauptet. Gleichfalls nur vage und unbescheinigt gibt er an, sofort "agiert und (den) Bruder zur Rede gestellt" zu haben. Damit aber hat er noch nicht initiativ und konkret dargetan, welche Maßnahmen er im einzelnen in seinem Betrieb mit der einem Geschäftsführer zumutbaren, vorausblickenden Sorgfalt vorgekehrt hat, um die Befolgung von Sperrzeitvorschriften - im besonderen durch bloß fallweise eingesetzte Aushilfskräfte - zu gewährleisten. Daß er sich als Geschäftsführer des Lokales in den Wechselfällen des Lebens auf das Pflichtbewußtsein der ihm Untergebenen verlassen können muß, wurde von der belangten Behörde nicht in Zweifel gesetzt, genügt jedoch im Lichte der Kontrollsystemjudikatur nicht. Vielmehr hat er seine Vertrauenshaltung mit einem geeigneten Bündel von aufeinander abgestimmten Vorkehrungen so zu ergänzen, daß die Einhaltung der Sperrzeit in seiner Abwesenheit und jedenfalls auch dann gewährleistet ist, wenn das Pflichtbewußtsein der Aushilfskraft - aus welchen Gründen immer - zu erlahmen droht. Ein solches Kontrollsystem konkret zu entwerfen bzw fallbezogen vorzuschlagen, ist entgegen der Auffassung des Berufungswerbers nicht Aufgabe der Strafbehörde. Wenn im übrigen der Bruder des Berufungswerbers, von der Gendarmerie zum Vorfall vernommen, angab, "er habe die Leute nicht einfach hinausschmeißen können" (Seite 3 der Gendarmerieanzeige vom 30.12.1996; OZ 3), so kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie darin einen Hinweis auf ungenügende Kenntnisse des aushelfenden Bruders über die Striktheit der Sperrzeitenvorschrift und die Notwendigkeit ihrer ungeschmälerten Beachtung gesehen hat. Im Ergebnis sind weder aus der Aktenlage noch aus dem Berufungsvorbringen beim Oö. Verwaltungssenat Zweifel am Verschulden des Berufungswerbers entstanden; er hat nach den Umständen dieses Falles für die Sperrzeitübertretung seines Bruders einzustehen. Aus diesen Gründen war der Schuldspruch zu bestätigen.

Was aber das Ausmaß der verhängten Strafe anbelangt, hat die belangte Behörde - bei der im übrigen nachvollziehbar anhand der Kriterien des § 19 VStG vorgenommenen Ermessensentscheidung - zu Unrecht den besonderen Erschwerungsgrund der Wiederholungstäterschaft angenommen. Die in der Bescheidbegründung mit bestimmter Geschäftszahl als erschwerend gewertete "Übertretung der Gewerbeordnung" ist nach Ausweis des vorgelegten Strafaktes nicht einschlägig. Auch andere einschlägige Vortaten sind im Strafakt nicht ersichtlich, sodaß der Erschwerungsgrund iSd § 33 Z2 StGB nicht gewertet werden durfte. Der Strafbemessung wurden die geschätzten und vorgehaltenen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungswerbers (kein Vermögen; keine Sorgepflichten; monatliches Nettoeinkommen von 15.000 S) zugrunde gelegt. Nunmehr macht der Berufungswerber (in zumindest indirekter Übereinstimmung mit einer im Strafakt einliegenden Aktennotiz; vgl OZ 14) die Änderung seiner Einkommensverhältnisse geltend; er habe die Führung des Lokals aufgegeben und sei derzeit arbeitslos. Diesen Angaben hat die belangte Behörde im Zuge der Berufungsvorlage nicht widersprochen. Zusammenfassend hält der Oö. Verwaltungssenat die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe auf das nun bestimmte Ausmaß für vertretbar; die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe berücksichtigt den Wegfall des Erschwerungsgrundes. Der vom Berufungswerber auch beantragten Anwendung des § 21 VStG war hingegen nicht zu folgen. Obgleich nur eine einmalige und eher kurzzeitige Verletzung der Sperrzeit festgestellt wurde, so steht dem Absehen von der Strafe und der Erteilung bloß einer Ermahnung entgegen, daß im Hinblick auf immerhin sieben in der Sperrzeit verweilenden Gästen von einem vernachlässigbaren Unrechtsgehalt nicht mehr ausgegangen werden durfte. Bei diesem Verfahrensergebnis waren Kosten des Berufungsverfahrens nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner