VwSen-221556/21/Le/Km

Linz, 15.10.1998

VwSen-221556/21/Le/Km Linz, am 15. Oktober 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des N K, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9.4.1998, GZ: 502-32/Kn/We/11/97l, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Schuld richtet, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt. Der Berufung wird jedoch, soweit sie sich gegen die Strafe richtet, Folge gegeben; die zu a) verhängte Geldstrafe wird auf 2.500 S, die zu b) verhängte Geldstrafe auf 500 S und die zu c) verhängte Geldstrafe auf 500 S herabgesetzt. Die zu a) verhängte Ersatzfreiheitsstrafe bleibt unverändert, die zu b) und c) verhängten Ersatzfreiheitsstrafen werden auf jeweils 4 Stunden herabgesetzt.

Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich sohin auf 350 S. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF, iVm §§ 24, 19, 44a, 51 Abs.1, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52 idgF. Zu II.: § 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde vom 9.4.1998 wurden über den nunmehrigen Berufungswerber wegen Übertretungen des § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 iVm § 74 Abs.2 Z2 Gewerbeordnung 1994 (im folgenden kurz: GewO) Geldstrafen in Höhe von 3.000 S + 1.000 S + 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von 20 Stunden + 7 Stunden + 7 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafen verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, es als Inhaber und Betreiber des "Eiscafes" im Standort L, und somit als gewerberechtlicher Verantwortlicher vertreten zu haben, daß dieses Lokal nach Durchführung einer genehmigungspflichtigen Änderung, nämlich der Verlängerung der genehmigten Betriebszeit, ohne der erforderlichen Bewilligung betrieben wurde. Im einzelnen wurde festgestellt, daß im Zeitraum vom 21.11.1996 bis 17.12.1996 sowie am 31.1.1997 und am 3.2.1997 das Lokal jedenfalls nach der Sperrstunde um 20.00 Uhr betrieben wurde, teilweise sogar bis nach 24.00 Uhr. Es befanden sich zu diesem Zeitpunkt noch Gäste im Lokal und war die Änderung der Betriebsanlage geeignet, Nachbarn durch Lärm zu belästigen.

In der Begründung dazu wurde im wesentlichen das Ermittlungsverfahren dargestellt und die Zeugenaussagen wiedergegeben. Nach einer ausführlichen Darlegung der Rechtslage wurden die Gründe der Strafbemessung erläutert. Bei der Bemessung der Strafhöhe ging die Erstbehörde von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beschuldigten von 20.000 S und einer Sorgepflicht aus. Als straferschwerend wurde berücksichtigt, daß das gesetzwidrige Verhalten des Beschuldigten bereits zu einer massiven Belästigung der Nachbarschaft geführt hatte. Strafmildernde Umstände lagen nicht vor.

2. Dagegen richtet sich die bei der Erstbehörde mündlich eingebrachte Berufung vom 25.5.1998, in der der nunmehrige Berufungswerber ausführte, daß er aus gesundheitlichen Gründen das Straferkenntnis erst am 22.5.1998 von der Post abholen konnte. Zuvor hätte er sich sechs Wochen lang wegen einer Bandscheibenerkrankung im Wagner-Jauregg-Krankenhaus befunden und hätte anschließend Bettruhe gehabt. In der Sache selbst verwies er darauf, daß er vom Magistrat die Auflage hatte, die Schalldämmung zu verbessern und daß er diese Arbeiten nach dem Betrieb des Lokales durchgeführt hätte. Am 31.1.1996 (gemeint wohl: 1997) hätten sie einen Geburtstag gefeiert und am 3.2.1996 (gemeint wohl: 1997) hätte er Herrn M T hinausgeworfen. Deshalb sage er auch jetzt gegen ihn aus.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur Überprüfung der Rechtzeitigkeit der Berufung wurde der Berufungswerber aufgefordert, entsprechende Nachweise zu erbringen. Er legte daraufhin eine Aufenthaltsbestätigung der oö. Landesnervenklinik Wagner-Jauregg vom 4.5.1998 vor, aus der hervorgeht, daß er in der Zeit vom 27.3. bis 4.5.1998 stationär aufgenommen war. Aus einer Bestätigung seiner Mutter geht hervor, daß er damals mit dem Taxi nach Hause gebracht wurde und nicht alleine aussteigen und in die Wohnung gehen konnte, sondern daß er dabei auf die Hilfe seiner Lebensgefährtin und seiner Mutter angewiesen war. Nachfolgend mußte er das Bett hüten. Überdies legte der Berufungswerber einen auf ihn ausgestellten Behindertenpaß des Bundessozialamtes vor, mit dem ein Grad der Behinderung von 70 % attestiert wird. Es ist daher davon auszugehen, daß die Zustellung des Straferkenntnisses im Sinne des § 17 Abs.3 Zustellgesetz erst nach dem 21.4.1998 erfolgte und daß eine Abholung des Straferkenntnisses dem nunmehrigen Berufungswerber erst nach dem Krankenhausaufenthalt und der nachfolgend angeordneten Bettruhe möglich war.

3.2. Zur endgültigen Klärung der Sachlage hat der unabhängige Verwaltungssenat am 13.10.1998 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber persönlich erschienen ist. Die Erstbehörde hatte sich entschuldigt. Weiters wurden als Zeugen vernommen Frau S S sowie Frau Insp. E L.

3.3. Als Ergebnis dieser mündlichen Verhandlung, insbesonders auch dem Eingeständnis des Berufungswerbers, steht fest, daß er seinen Pächtern M T und M S unter anderem deshalb den Pachtvertrag gekündigt hatte, weil es immer wieder Schwierigkeiten mit der Einhaltung von Auflagen des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides und der Sperrstunde gegeben hatte. Im Zusammenhang mit den bei der mündlichen Verhandlung abgegebenen Zeugenaussagen sowie den verlesenen Zeugenaussagen der nicht erschienen Zeugen steht fest, daß zu den inkriminierten Tatzeitpunkten die Sperrstunde jeweils nicht eingehalten wurde. Zu dieser Zeit hatte der Berufungswerber das Lokal jedoch verpachtet an Frau S und Herrn T: er selbst kümmerte sich nur selten um das Lokal. Als sich dann die Beschwerden häuften, kündigte er den Pachtvertrag mit diesen beiden. 4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder. Da im vorliegenden Verfahren der Berufungswerber mit Geldstrafen in Höhe von weniger als 10.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied berufen.

4.2. Wie schon die Erstbehörde zutreffend ausgeführt hat, bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung der Gewerbebehörde. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt jeder Betrieb einer genehmigten Betriebsanlage außerhalb der genehmigten Betriebszeiten eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 Abs.1 GewO der Genehmigung nach dieser Gesetzesstelle bedarf. Ein dennoch konsenslos durchgeführter Betrieb stellt eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 GewO dar (VwGH vom 18.6.1996, 96/04/0050).

Es steht fest, daß der Berufungswerber dafür verantwortlich ist, daß sein Gastgewerbebetrieb an den inkriminierten Tagen außerhalb der Sperrstunde betrieben worden ist. Da diese Änderung der Betriebsanlage geeignet war, Nachbarschaftsinteressen, insbesonders durch die Erregung von Lärm, zu gefährden, wäre dafür eine Bewilligung erforderlich gewesen. Dadurch aber, daß eine solche Bewilligung nicht vorlag, die Betriebsanlage dennoch außerhalb der festgelegten Betriebszeit betrieben wurde, wurde die Verwaltungsübertretung (in mehrfacher Hinsicht) begangen.

4.3. Die Erstbehörde hat hinsichtlich der subjektiven Tatseite zutreffend Fahrlässigkeit im Sinne des § 5 Abs.1 VStG angenommen. Es ist dem Berufungswerber auch im Berufungsverfahren nicht gelungen glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

4.4. Bei der Strafbemessung ist die Erstbehörde von einem monatlichen Nettoeinkommen des Berufungswerbers von 20.000 S ausgegangen. Wie dieser bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat glaubwürdig dargelegt hat, ist dieses Einkommen mittlerweile auf etwas mehr als die Hälfte geschrumpft, weshalb die für die Verwaltungsübertretung in der Zeit vom 21.11.1996 bis 17.12.1996 verhängte Geldstrafe angemessen zu reduzieren war.

Die für die Tatzeitpunkte 31.1. und 3.2.1997 verhängten Strafen waren einerseits im Vergleich zu dem längeren Tatzeitraum des Spruchabschnittes a) zu reduzieren, andererseits war auch die schlechtere Einkommenssituation zu berücksichtigen.

Von der Verhängung einer Strafe konnte weder aus general- noch aus spezialpräventiven Gründen abgesehen werden, wobei insbesonders (erschwerend) zu berücksichtigen war, daß gerade im Tatzeitraum vom 21.11 bis 17.12.1996 Nachbarn über eine längere Zeit hindurch massiv belästigt worden waren. Als mildernd war auch der besondere Milderungsgrund des § 34 Z18 StGB zu berücksichtigen, wonach die Tat schon vor längerer Zeit begangen wurde und sich der Berufungswerber seither wohl verhalten hat. Zu berücksichtigen war in diesem Zusammenhang auch, daß er sich durch das Einziehen einer schalldämmenden Decke um eine Reduzierung der Lärmbelästigung der Nachbarn bemüht hat.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist nach § 64 Abs.2 VStG mit 10% der verhängten Strafe zu bemessen. Da durch die gegenständliche Berufungsentscheidung die verhängte Strafe herabgesetzt wurde, war auch der Kostenbeitrag zum Strafverfahren der ersten Instanz entsprechend anzupassen. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen, weil der Berufung zumindest teilweise Folge gegeben wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. L e i t g e b Beschlagwortung: Sperrstunde