VwSen-221561/2/Ga/Km

Linz, 13.04.1999

VwSen-221561/2/Ga/Km Linz, am 13. April 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des W D, vertreten durch Dr. G F, Rechtsanwalt in S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 4. Juni 1998, Ge96-126-1998, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. §§ 24; 19, 51 Abs.1, 51c, 64f VStG.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber einer Übertretung 1. des § 366 Abs.1 Einleitungssatz Z1 iVm § 5 Abs.2 und § 142 Abs.1 Z3 GewO und 2. des § 366 Abs.1 Einleitungssatz Z2 iVm § 74 Abs.2 GewO schuldig gesprochen. Als erwiesen wurde ihm vorgeworfen (§ 44a Z1 VStG), er habe am 2. April 1998 im "Haus R" im Standort W 19, in der Gemeinde G 1. das gebundene Gastgewerbe in der Betriebsart "Bar" ausgeübt, indem dort Getränke an Gäste gegen Entgelt ausgeschenkt worden seien, obwohl er die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Gewerbeberechtigung nicht erlangt gehabt habe und 2. eine genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage betrieben, welche der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit, nämlich der Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z3 GewO in der Betriebsart "Bar", regelmäßig zu dienen bestimmt sei, obwohl eine gewerberechtliche Genehmigung für das Betreiben dieser Betriebsanlage nicht vorliege und die Genehmigungspflicht dieser Betriebsanlage sich jedoch daraus ergebe, daß diese geeignet sei, unter anderem Nachbarn durch Lärm zu belästigen.

Über ihn wurde zu 1. gemäß § 366 Abs.1 Einleitungssatz Z1 GewO eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) und zu 2. gemäß § 366 Abs.1 Einleitungssatz Z2 GewO eine Geldstrafe von gleichfalls 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) je kostenpflichtig verhängt.

Hiezu begründend verweist die belangte Behörde auf die von ihr als Gewerbebehörde verfügte Schließung des involvierten Gastgewerbebetriebes im Erdgeschoß des Objektes W 19 in G und die zugleich ausgesprochene Untersagung des Ausschanks jeglicher Getränke in diesem Lokal sowie darauf, daß am 2. April 1998 auf Grund eines Beschlusses des Bezirksgerichtes W in dem in Rede stehenden Anwesen von Beamten des GPK E eine Hausdurchsuchung durchgeführt und dabei unter anderem festgestellt worden sei, daß die Bar geöffnet gewesen sei und an die anwesenden Gäste Getränke ausgeschenkt worden seien.

In dem daraufhin gegen den nunmehrigen Berufungswerber eingeleiteten Ermittlungsverfahren habe dieser im Zuge seiner Vernehmung am 28. Mai 1998 die Tatbegehung mit dem Vorbringen bestritten, er sei zu keinem Zeitpunkt der Betreiber des nämlichen Gastgewerbebetriebes gewesen; vielmehr sei er bei einem bestimmten Unternehmen in Salzburg als Hilfsarbeiter beschäftigt und verrichte im Anwesen W 19 nur fallweise Hausmeisterarbeiten; der wahre Betreiber der Betriebsanlage im Anwesen W 19 sei ihm zwar bekannt, jedoch sei es ihm unmöglich, dessen Namen und Anschrift preiszugeben, weil er dadurch sich selbst und seine Familie gefährden könnte.

Weil jedoch der Berufungswerber am 5. Februar 1998 gegenüber der nunmehr belangten Behörde angegeben habe, daß er seit zwei Monaten der Betreiber des gegenständlichen Nachtclubs sei und er unverzüglich um gewerberechtliche Genehmigung für den Nachtclub ansuchen und weiters das Gastgewerbe anmelden werde, sei die bestreitende Verantwortung des Berufungswerbers vom 28. Mai 1998 als reine Schutzbehauptung zu verwerfen und davon auszugehen gewesen, daß er der Betreiber der fraglichen Gaststättenbetriebsanlage sei.

Über die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat, nach Einsicht in den zugleich vorgelegten Strafverfahrensakt, erwogen:

Die belangte Behörde hat auf der Grundlage des zu 1. und 2. angezeigten, nach einem unter Einbindung des Beschuldigten geführten Ermittlungsverfahren als erwiesen anzunehmen gewesenen Sachverhaltes die objektive und subjektive Tatbestandsmäßigkeit zu Recht als erfüllt angesehen; diesbezüglich schließt sich der Oö. Verwaltungssenat den Erwägungen der belangten Behörde zur Beweiswürdigung und der Rechtsbeurteilung an.

Dies gilt schon für die von der belangten Behörde dem angefochtenen Straferkenntnis zugrunde gelegte, in den Beschwerdegründen jedoch bestrittene Eigenschaft des Berufungswerbers als Betreiber des fraglichen Lokales. Der Berufungswerber geht nicht darauf ein, daß die belangte Behörde - im Einklang mit der Aktenlage - diesbezüglich auf die eigene Darstellung des Berufungswerbers zurückgegriffen hat, mit der er sich - aktenkundig im Zusammenhang mit einer in der Nacht vom 5. auf den 6. Februar 1998 vorgenommenen gewerbebehördlichen Überprüfung des "R" - dazu bekannte, seit zwei Monaten der Betreiber zu sein und weiters, daß er unverzüglich um die gewerberechtliche Genehmigung für das Nachtlokal ansuchen und auch das Gastgewerbe anmelden werde. Davon aber ausgehend, durfte die belangte Behörde die nahezu vier Monate später im Zuge seiner Vernehmung am 28. Mai 1998 gemachten Angaben des Berufungswerbers, wonach er zu keinem Zeitpunkt Betreiber des Lokales gewesen sei und er dort nur fallweise Hausmeisterarbeiten verrichte und ihm der wahre Betreiber zwar bekannt sei, es ihm jedoch unmöglich sei, dessen Namen und Anschrift preiszugeben, weil er dadurch sich selbst und seine Familie gefährden könnte, als Schutzbehauptung verwerfen. Mit diesen nicht näher ausgeführten Angaben - der Berufungswerber hat keine Anhaltspunkte dargetan, die die von ihm behauptete, freilich nur angedeutete Befürchtung einer Selbstgefährdung plausibel hätten machen können - verkannte der Berufungswerber die ihm als Beschuldigten in Fällen wie hier obliegende Pflicht zur Mitwirkung im Verwaltungsstrafverfahren, der er mit einer Verweigerung konkreter Angaben unter Berufung auf gänzlich unerläutert gebliebene und ohne solche Erläuterung objektiv nicht nachvollziehbare Ängste jedoch nicht genügen kann. Vielmehr wäre er, um die amtswegige Feststellung in diesem Punkt nicht zu vereiteln, verpflichtet gewesen, den ihm behauptetermaßen bekannten Betreiber des Nachtlokals der Strafbehörde mitzuteilen. Die unzureichend begründete Verweigerung der Preisgabe des "echten" Betreibers würdigt der Oö. Verwaltungssenat dahin, daß es in Wahrheit den unbekannten Dritten als Betreiber gar nicht gibt, sondern der Berufungswerber, wie schon von der belangten Behörde angenommen, zur spruchgemäßenTatzeit selbst der Betreiber war.

Dazu kommt, daß auch gemäß "Durchsuchungsprotokoll" über die am 2. April 1998 - vorliegend zugleich der Tattag - im gerichtlichen Auftrag durchgeführte Hausdurchsuchung in der Strafsache gegen W D, wegen des Verdachtes des Vergehens nach § 272 Abs.1 StGB, der bei dieser Durchsuchung anwesende Genannte ausdrücklich in seiner Eigenschaft als der für den Gastgewerbebetrieb Verantwortliche ("Geschäftsführer") beamtshandelt wurde und ein Widerspruch des W D gegen die somit vom Bezirksgericht - in Übereinstimmung mit der belangten Behörde als Gewerbebehörde - angenommene strafrechtliche Haftbarkeit nach der Aktenlage nicht erfolgte.

Dieser daher begründet angenommenen Betreibereigenschaft setzt nunmehr der Berufungswerber nur entgegen, er sei lediglich Hausmeister, verrichte diverse Tätigkeiten und sei weder Eigentümer noch Mieter des Lokales. Irgendwelche Bescheinigungsmittel oder Beweisangebote zur Untermauerung seiner Behauptung hat der Berufungswerber jedoch nicht ausgeführt oder angeschlossen. So ließ er unerläutert, seit wann er und mit welchen Vorgaben auf Grund welcher Vereinbarung er für wen als Hausmeister die Obsorge für eben dieses Haus in W 19 übernommen hat. Soweit er aber der Auffassung anhängen sollte, es könne ohne eine Stellung als Eigentümer oder Mieter des Hauses, in welchem sich die Betriebsanlage befindet, keine strafrechtliche Haftung - als unmittelbarer Täter - für das unbefugte Ausüben bzw Betreiben im Sinne der hier maßgeblichen Straftatbestände nach § 366 Abs.1 Z1 und Z2 (zweite Alternative) GewO vorliegen, befindet er sich im Rechtsirrtum.

Im Ergebnis findet wie die belangte Behörde sohin auch der Oö. Verwaltungssenat keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, daß der Berufungswerber zur Tatzeit als verwaltungsstrafrechtlich haftbarer Betreiber des Lokales "R" anzusehen war; zu Recht wurde er als unmittelbarer Täter in Anspruch genommen.

Soweit der Berufungswerber weiters ausführt, daß im übrigen das Gastgewerbe im Standort W 19 nicht ausgeübt werde, ist ihm zunächst entgegenzuhalten, daß die belangte Behörde den Vorwurf des Ausschanks (vom Berufungswerber als "Verabreichung" bezeichnet) von Getränken auf Ermittlungsergebnisse gestützt hat, die im erwähnten Durchsuchungsprotokoll des Gendarmeriepostens E niedergeschrieben sind (nämlich: daß die Bar am Durchsuchungstag geöffnet war und an diesem Tag = Tattag bestimmte Getränke an bestimmte Gäste ausgeschenkt worden waren) und vom Berufungswerber durch konkrete Behauptungen nicht bestritten wurden. Zum anderen ist ihm zu erwidern, daß bezüglich des dergestaltigen Ausschanks der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 9. September 1998, 98/04/0087, unter Verweisung auf - dasselbe Lokal betreffende - Vorjudikatur festgestellt hat, daß es für die Ertragserzielungsabsicht im Zusammenhang mit dem Vorwurf der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes - unter den vom Berufungswerber auch für den vorliegenden Übertretungsfall reklamierten Umständen - bedeutungslos sei, ob der fragliche (Eintritts-)Geldbetrag unmittelbar als Entgelt für den Getränkekonsum oder für die behauptungsmäßig gebotene Unterhaltungsmöglichkeit entrichtet werde. Zusammenfassend kann daher der belangten Behörde auch im Berufungsfall ein Rechtsirrtum diesbezüglich nicht vorgeworfen werden.

Und schließlich bestreitet der Berufungswerber mit Bezug auf Faktum 2. die objektive Tatbestandsmäßigkeit mit der Behauptung, es stünden in unmittelbarer Nähe zum Haus W 19 keine Nachbargebäude und könne "daher auch keine Lärmbelästigung erfolgen", weshalb die vom angefochtenen Straferkenntnis angenommene Bewilligungspflicht der Betriebsanlage nicht vorliege.

Der zur Überprüfung der Stichhaltigkeit dieses Vorbringens vom Oö. Verwaltungssenat beigeschaffte Lageplan (ein vom Gemeindeamt G am 29.3.1999 erstellter Auszug aus dem Grundkataster) erweist, daß die nächstgelegenen Wohnhäuser nur 40 m (R 39) bzw. 70 m (R 30) vom Objekt W 19 entfernt sind. Es war daher festzustellen, daß zu der in Rede stehenden Betriebsanlage eine im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 GewO durch Lärm belästigungsgeeignete Nachbarschaft vorhanden ist. Daß Wohngebäude in Ansehung ihrer grundsätzlichen Eignung zur Auslösung der Bewilligungspflicht einer Betriebsanlage in deren "unmittelbarer Nähe" (vom Berufungswerber offenbar verstanden iS von ‚direkt angrenzend' oder ‚ohne räumlichen Abstand') stehen müssen, kann den bezüglichen Rechtsvorschriften nicht entnommen werden. Weil aber die erhobenen Nachbarschaftsverhältnisse auch dem Berufungswerber bekannt sein mußten, war der von ihm beantragte Augenscheinsbeweis als überflüssig abzulehnen. Im übrigen hat der Berufungswerber den von der belangten Behörde dem Tatvorwurf als erwiesen zugrunde gelegten Sachverhalt, daß nämlich von der konkret involvierten Betriebsanlage eine Lärmemission als solche immerhin und tatsächlich ausgeht, nicht bestritten. Es war daher festzustellen, daß jedenfalls das Anwesen R 39 mit den Nachbarn F und M W noch im grundsätzlichen Immissionsbereich der gastgewerblichen Betriebsanlage gelegen ist und im Ergebnis die Genehmigungspflicht der Anlage im Grunde ihrer Belästigungseignung im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 GewO von der belangten Behörde zu Recht angenommen wurde.

Aus allen diesen Gründen waren die Schuldsprüche zu beiden Fakten zu bestätigen.

Was hingegen die - vom Berufungswerber nicht bekämpfte - Strafbemessung angeht, hat die belangte Behörde die nach den Umständen dieses Falles zu Recht angenommene Vorsatzschuld sowie jeweils zwei einschlägige Vormerkungen als erschwerend gewertet, ohne daß gleichzeitig mildernde Umstände zu berücksichtigen gewesen seien. Tatsächlich lagen nach dem Aktenstand zu 1. und 2. einschlägige und rechtskräftige Vorstrafen zur Tatzeit nicht vor (die zur Zahl Ge96-75-1998 protokollierte einschlägige Strafverfügung wurde erst, wie sich nach h ergänzenden Erhebungen herausstellte, mit Ablauf des 14.4.1998 rechtskräftig) und durfte daher der besondere Erschwerungsgrund im Sinne des § 33 Z2 StGB nicht gewertet werden. Hingegen wurde der Vorsatz des Berufungswerbers in diesem Fall zu Recht als erschwerend berücksichtigt, weil der Tatvorwurf kein (aus mehreren, notwendig von einem Gesamtvorsatz getragenen Übertretungen bestehendes) sogen. fortgesetztes Delikt, sondern nur eine Einzeltathandlung, für die jedoch Fahrlässigkeitsschuld genügt, angelastet hat. Im Hinblick darauf sieht sich der Oö. Verwaltungssenat nicht veranlaßt, eine Herabsetzung der - mit nur einem Zehntel des Strafrahmens ausgewiesenen - Geldstrafen vorzunehmen, zumal im übrigen die Strafbehörde ihre Ermessensentscheidung an den Kriterien des § 19 VStG ausgerichtet und nachvollziehbar, wie erwähnt vom Berufungswerber unbeeinsprucht, begründet hat.

Die zu verfügen gewesene Sanierung der Spruchteile gemäß § 44a Z3 VStG ist ohne Einfluß auf die Abspruchsgegenstände.

Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Berufungswerber die Beiträge zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der gesetzlich bestimmten Höhe (20 % der je bestätigten Geldstrafe) aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.