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des Landes Oberösterreich
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VwSen-221562/2/Kl/Ka

Linz, 20.07.1998

VwSen-221562/2/Kl/Ka Linz, am 20. Juli 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der Sabine W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 5.6.1998, GZ 502-32/Kn/We/115/97e, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 VStG. zu II.: § 66 Abs.1 VStG Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 5.6.1998, GZ 502-32/Kn/We/115/97e, wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Z14 GewO 1994 verhängt, weil sie als gewerberechtliche Geschäftsführerin der S Gastronomiebetriebsges.m.b.H., Linz, welche Betreiberin des Lokales "J" in Linz, ist, und somit als gem. § 370 Abs.2 GewO gewerberechtliche Verantwortliche zu vertreten hat, daß im o.a. Lokal am 27.7.1997 das im Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.1.1996, GZ 501/W-135/95d, Berichtigungsbescheid vom 22.4.1996, GZ 501/W950135, im Spruchteil I enthaltene Gebot, daß die 2 Gastgärten mit insgesamt 68 Verabreichungsplätzen und einer mobilen Schankanlage in der Zeit von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr bzw. 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr vom 15. Juni bis 15. September betrieben werden dürfen, nicht eingehalten wurde, da der Gastgarten samt Stehbar und Getränkezelt um 23.32 Uhr noch betrieben wurden, indem sich noch ca. 9 Gäste im Schanigarten befanden und Getränke konsumierten.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde ausgeführt, daß die namhaft gemachten Zeugen hätten einvernommen werden müssen und die belangte Behörde zur Aufnahme auch der Entlastungsbeweise verpflichtet gewesen wäre. Inhaltlich sei der Umfang des Bescheides vom 5.1.1996 widersprüchlich, zumal eine Betriebszeit von 9.00 Uhr bis 4.00 Uhr angegeben wurde, dann aber die mobile Schankanlage nur bis 23.00 Uhr betrieben werden darf. Weiters ist im Bescheid nicht zu entnehmen, daß trotz Nichtbetriebs der Schankanlage keine Gäste mehr im Lokal aufhältig sein dürfen. Auch sei die Annahme des bedingten Vorsatzes aktenwidrig. Schließlich sei die Strafbemessung zu hoch.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt.

4.1. Es wird festgestellt, daß mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.1.1996, GZ.501/W-135/95 D, "I. Aufgrund des Genehmigungsansuchens der Fa. S Gastronomie Betriebsges. mbH., 4020 Linz, vom 3.7.1995 folgende Beschaffenheit der Anlage festgestellt wird:

Art und Umfang der Betriebsanlage:

Gastgewerbebetrieb mit einer mechanischen Be- und Entlüftungsanlage, einer Betriebszeit von 9.00 Uhr bis 4.00 Uhr, kein Sperrtag, einer Musikanlage zur Hintergrundmusikdarbietung, mit 113 Verabreichungsplätzen, zwei Gastgärten mit insgesamt 68 Verabreichungsplätzen in den Abmessungen von ca. 10,00 m x 5,00 m bzw. 5,00 m x 5,00 m und einer mobilen Schankanlage auf öffentlichem Gut, der in der Zeit von 8.00 - 22.00 Uhr, vom 15. Juni bis einschließlich 15. September bis 23.00 Uhr betrieben werden darf. Voraussetzungen für den Gastgartenbetrieb: ............

Folgende Aufträge werden erteilt: ..............." 5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 hat die Behörde mit Bescheid die Beschaffenheit der Anlage festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353) ergibt, daß das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 300 m² beträgt, die elektrische Anschlußleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteigt und aufgrund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, daß Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen und nachteilige Einwirkungen im Sinn des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden. Dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage. Gemäß § 148 Abs.1 GewO 1994 dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 bis 22.00 Uhr, vom 15. Juni bis einschließlich 15. September bis 23.00 Uhr, betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind. Mit dem unter Punkt 4.1. zitierten Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurde ein Feststellungsbescheid gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO betreffend den gegenständlichen Gastgewerbebetrieb der S Gastronomie Betriebsges. mbH., 4020 Linz, erlassen, welcher als Betriebsanlagengenehmigungsbescheid gilt. Danach ist die Betriebszeitenbegrenzung der Gastgärten von 8.00 - 22.00 Uhr, vom 15.6. bis einschließlich 15.9. bis 23.00 Uhr, als Umfang der Betriebsanlage (siehe ausdrücklich die Überschrift des Spruches des Feststellungsbescheides) bzw der Umfang der Betriebsanlagengenehmigung festgelegt. Dieser Umfang deckt sich mit den gesetzlich garantierten Betriebszeiten nach § 148 Abs.1 GewO. Es handelt sich daher gegenständlich um keine Auflage oder kein Gebot und keinen Auftrag (vgl. den Spruch des zitierten Bescheides), sondern um die erteilte Berechtigung an sich. Mit anderen Worten heißt dies, daß außerhalb der im Bescheidspruch angeführten Betriebszeiten für die beiden Gastgärten eine Betriebsanlagengenehmigung gar nicht existiert. Die im zitierten Bescheid erteilten "Aufträge" dienen ua dazu, die gemäß § 74 Abs.2 GewO berührten Interessen während der gesetzlich garantierten Betriebszeiten gemäß § 148 Abs.1 GewO zu gewährleisten. Wäre ein solcher Interessensschutz mit Aufträgen nicht möglich, so dürfte überhaupt keine Betriebsanlagengenehmigung bzw Feststellung gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO vorgenommen werden. Dies entspricht auch der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser hat z.B. in der Entscheidung vom 27.5.1997, 96/04/0243, dargelegt, daß § 148 Abs.1 GewO nichts daran ändert, daß ein dieser Bestimmung unterliegender Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des § 74 GewO genehmigungspflichtig ist und er daher gemäß § 77 Abs.1 erforderlichenfalls unter Auflagen zu genehmigen ist. "Das bedeutet, daß der Betrieb eines solchen Gastgartens nur genehmigt werden kann, wenn durch die gleichzeitige Vorschreibung allenfalls erforderlicher Auflagen sichergestellt ist, daß ausgehend von den im Gesetz festgelegten Betriebszeiten die im § 74 Abs.2 Z1 bis Z5 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstigen nachteiligen Einwirkungen vermieden werden können." Es handelt sich daher bei der ggst. Umschreibung der Betriebszeit nicht um eine Auflage, die für den Fall, daß von der Berechtigung gebraucht wird, einzuhalten ist, sondern um eine Beschränkung, bei deren Nichtbeachtung keine Berechtigung vorliegt. Durch den Betrieb der ggst. Gastgärten zur gegenständlich angeführten Zeit wurde daher nicht die Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Z14 GewO 1994 begangen, sondern die ggst. Betriebsanlage ohne Betriebsanlagengenehmigung betrieben, was aber eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 darstellt. Letztere Verwaltungsübertretung wurde aber der Bw nicht vorgeworfen. Hingegen hat die Bw die ihr vorgeworfene Tat nicht begangen. Es war daher das ggst. Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil das Strafverfahren einzustellen war, waren gemäß § 66 Abs.1 VStG keine Verfahrenskostenbeiträge aufzuerlegen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Betriebszeitenbeschränkung, bewilligungslos, keine Auflage, Genehmigungspflicht

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