VwSen-221572/2/Ga/Fb

Linz, 13.04.1999

VwSen-221572/2/Ga/Fb Linz, am 13. April 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des W D, vertreten durch Dr. G F, Rechtsanwalt in S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 13. Juli 1998, Ge96-40-1998, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. §§ 24; 19, 51 Abs.1, 51c, 64f VStG.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber einer Übertretung 1. des § 366 Abs.1 Z1 iVm § 5 Abs.2 und § 142 Abs.1 Z3 GewO und 2. des § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 GewO schuldig gesprochen. Als erwiesen wurde ihm vorgeworfen (§ 44a Z1 VStG), er habe am 5. Februar 1998 im Standort W 19 in der Gemeinde G 1. das gebundene Gastgewerbe in der Betriebsart "Bar" ausgeübt, indem dort Getränke (drei Getränke freier Wahl zu 200 S) verkauft wurden, obwohl er die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Gewerbeberechtigung nicht erlangt gehabt habe und 2. eine genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage betrieben, welche der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit, nämlich der Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z3 GewO in der Betriebsart "Bar", regelmäßig zu dienen bestimmt sei, obwohl eine gewerberechtliche Genehmigung für das Betreiben dieser Betriebsanlage nicht vorliege und die Genehmigungspflicht dieser Betriebsanlage sich daraus ergebe, daß diese geeignet sei, unter anderem Nachbarn zumindest durch Lärm zu belästigen.

Über ihn wurde zu 1. gemäß § 366 Abs.1 Einleitungssatz Z1 GewO eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Stunden) und zu 2. gemäß § 366 Abs.1 Einleitungssatz Z2 GewO eine Geldstrafe von gleichfalls 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Stunden) je kostenpflichtig verhängt.

Hiezu begründend verweist die belangte Behörde auf die Feststellungen im Zuge einer am 5. Februar 1998 von ihr als Gewerbebehörde durchgeführten Überprüfung des Objektes W, wonach im Erdgeschoß ein Barraum inklusive einer Theke eingerichtet sei und sich im Anschluß daran in einem eigenen Raum ein Getränkelager befinde; beim Eintritt der Behördenorgane in das Lokal seien pro Person 200 S kassiert und dabei erklärt worden, daß für diesen Betrag drei Getränke freier Wahl konsumiert werden könnten. Im Zuge eines anschließenden Besuches eines anderen Gastlokales habe dann der Beschuldigte dort gegenüber dem Vertreter der belangten Behörde angegeben, daß er seit zwei Monaten der Betreiber des im Schuldspruch genannten Nachtclubs sei.

In dem in der Folge gegen den nunmehrigen Berufungswerber eingeleiteten Ermittlungsverfahren habe dieser sich dahin gerechtfertigt, daß am Tattag zwar Getränke verabreicht, jedoch kein Gastgewerbe im Sinne der Gewerbeordnung ausgeübt worden sei, weil der Erlag von 200 S durch die Gäste nur als Eintritt und zur Unterhaltung mit den in den Clubräumen befindlichen Damen diene, die servierten Getränke hingegen eine Spende des Hauses seien, es sich somit lediglich um einen Club handle. Daher würde auch keine gewerbliche Betriebsanlage betrieben, zumal auch in unmittelbarer Nachbarschaft keine Häuser gelegen seien und deswegen auch keine Nachbarn durch Lärm belästigt werden könnten; auch der erhobene Zeugenbeweis habe bestätigt, daß kein Gastgewerbe betrieben werde, sondern es sich um einen Club handle.

Die belangte Behörde ist nach zusammenfassend wiedergegebener Beweiswürdigung und Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften zur Auffassung gelangt, daß die Taten objektiv verwirklicht wurden - mit einbezogen wurde dabei, daß im Lokal eine der Ermöglichung des Gastgewerbes dienende Einrichtung vorgefunden worden sei und sich entgegen den Angaben des Berufungswerbers in der Nähe des Gastlokals sehr wohl einige Wohnhäuser befänden - und der Berufungswerber im Grunde des § 5 Abs.1 VStG hiefür, weil ihm die Glaubhaftmachung seiner Schuldlosigkeit nicht gelungen sei, persönlich auch einzustehen habe.

Über die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat, nach Einsicht in den zugleich vorgelegten Strafverfahrensakt und ergänzenden Erhebungen, erwogen:

Die belangte Behörde hat auf der Grundlage des zu 1. und 2. durch eigene Überprüfung und nach einem unter Einbindung des Beschuldigten geführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzunehmen gewesenen Sachverhaltes die objektive und subjektive Tatbestandsmäßigkeit zu Recht als erfüllt angesehen; diesbezüglich schließt sich der Oö. Verwaltungssenat den Erwägungen der belangten Behörde zur Beweiswürdigung und der Rechtsbeurteilung an.

Soweit der Berufungswerber in den Rechtsmittelgründen nun neuerlich, unter Wiederholung seiner schon im strafbehördlichen Ermittlungsverfahren vertretenen Rechtfertigung, bestreitet, daß im Haus W 19 am 5. Februar 1998 das gebundene Gastgewerbe ausgeübt worden sei, ist ihm zum einen das Ermittlungsergebnis der belangten Behörde und zum anderen hinsichtlich der von ihm als nicht gastgewerblich angesehenen "Verabreichung" von Getränken die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten. Dieser hat mit Erkenntnis vom 9. September 1998, 98/04/0087, unter Verweisung auf - dasselbe Lokal betreffende - Vorjudikatur festgestellt, daß es für die Ertragserzielungsabsicht im Zusammenhang mit dem Vorwurf der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes - unter den vom Berufungswerber auch für den vorliegenden Übertretungsfall reklamierten Umständen - bedeutungslos sei, ob der fragliche Geldbetrag beim Eintritt in das Lokal unmittelbar als Entgelt für den Getränkekonsum oder für die behauptungsmäßig gebotene Unterhaltungsmöglichkeit entrichtet werde. Zusammenfassend kann daher der belangten Behörde auch im Berufungsfall ein Rechtsirrtum diesbezüglich nicht vorgeworfen werden.

Auch mit seinem die objektive Tatbestandsmäßigkeit zu Faktum 2. bestreitenden Einwand, es stünden in unmittelbarer Nachbarschaft zum Objekt W 19 keine Häuser und könnten "daher auch keine Nachbarn durch Lärm belästigt werden", weshalb aus diesem Grunde keine gewerbliche Betriebsanlage vorliege, dringt der Berufungswerber nicht durch.

Der zur Überprüfung der Stichhaltigkeit dieses Einwandes vom Oö. Verwaltungssenat beigeschaffte Lageplan (ein vom Gemeindeamt G am 29.3.1999 erstellter Auszug aus dem Grundkataster) erweist, daß die nächstgelegenen Wohnhäuser nur 40 m (R 39) bzw 70 m (R 30) vom Objekt W 19 entfernt sind. Es war daher festzustellen, daß zu der in Rede stehenden Betriebsanlage eine im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 GewO durch Lärm belästigungsgeeignete Nachbarschaft vorhanden ist. Daß Wohngebäude in Ansehung dieser ihrer grundsätzlichen Eignung zur Auslösung der Bewilligungspflicht einer Betriebsanlage in deren "unmittelbarer Nachbarschaft" (vom Berufungswerber offenbar verstanden iS von ‚direkt angrenzend' oder ‚ohne räumlichen Abstand') stehen müssen, kann den bezüglichen Rechtsvorschriften nicht entnommen werden.

Im übrigen hat der Berufungswerber den von der belangten Behörde dem Tatvorwurf als erwiesen zugrunde gelegten Sachverhalt, daß nämlich von der konkret involvierten Betriebsanlage eine Lärmemission als solche immerhin und tatsächlich ausgeht, nicht bestritten. Es war daher festzustellen, daß jedenfalls das Anwesen R 39 mit den Nachbarn F und M W noch im grundsätzlichen Immissionsbereich der gastgewerblichen Betriebsanlage gelegen ist und im Ergebnis die Genehmigungspflicht der Anlage im Grunde ihrer Belästigungseignung iS des § 74 Abs.2 Z2 GewO von der belangten Behörde zu Recht angenommen wurde.

Erstmals in der Berufung bestreitet der Beschuldigte, daß er Betreiber des in Rede stehenden Lokals sei. Hiezu bringt er vor, es sei vielmehr eine andere Person "Inhaber" dieses Lokals. Er selbst sei lediglich zeitweise als Hausmeister beschäftigt und führe kleinere Reparaturarbeiten aus, wie Ausmalen etc. und er kehre auch die Parkplätze. Dem Beweiswert des vom angefochtenen Straferkenntnis ins Treffen geführten eigenen Bekenntnisses zu seiner Betreibereigenschaft setzt er nun entgegen, daß er dabei stark betrunken gewesen sei und - anders, als es die belangte Behörde darstelle - nur angegeben habe, er werde sich allenfalls darum kümmern, daß um eine Betriebsstättengenehmigung angesucht werde.

Der Glaubwürdigkeit dieser Darstellung des Berufungswerbers steht nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates entgegen, daß dem im Strafakt einliegenden Aktenvermerk vom 6. Februar 1998 über das Ergebnis der behördlichen Überprüfung und die im Anschluß daran dem nunmehrigen Berufungswerber erteilte Belehrung über die Schließung des Lokals keinerlei Hinweis auf seine Trunkenheit enthält und weiters und vor allem, daß der Berufungswerber seine angebliche Trunkenheit im gesamten strafbehördlichen Ermittlungsverfahren nicht, sondern erstmals in der Berufung vorgebracht hatte. Auf Kosten der Glaubwürdigkeit in sich widersprüchlich ist seine nunmehrige Darstellung überdies dadurch, daß er behauptet, stark betrunken gewesen zu sein und er sich dennoch genau erinnern können will, was er im Zuge der Konfrontation mit einer nicht gerade unkomplizierten Rechtsproblematik gesagt oder nicht gesagt hätte.

Im Ergebnis hält der Oö. Verwaltungssenat in diesem Punkt die Darstellung des Behördenorgans für glaubwürdig und die Darstellung des Berufungswerbers für nicht glaubwürdig.

Bestärkt in diesem Ergebnis sieht sich der Oö. Verwaltungssenat auch dadurch, daß der Berufungswerber nun zwar abstreitet, Betreiber zu sein und behauptet, "eine andere Person" sei Inhaber des Lokals, ohne aber gleichzeitig irgendeinen Hinweis über die Identität dieser anderen Person zu geben. Mit dieser nebulos gebliebenen Einwendung eines unbekannten Dritten verkannte der Berufungswerber die ihm als Beschuldigten in Fällen wie hier obliegende Pflicht zur Mitwirkung im Verwaltungsstrafverfahren, der er mit einer schlichten Verweigerung konkreter Angaben jedoch nicht genügen kann. Vielmehr wäre er, um die amtswegige Feststellung in diesem Punkt nicht zu vereiteln, verpflichtet gewesen, diese andere Person der Strafbehörde zu benennen, schon allein deswegen, um naheliegenderweise damit zu seinen Gunsten die Einstellung dieses Verwaltungsstrafverfahrens zu erreichen. Die in Rede stehende Behauptung würdigt der Oö. Verwaltungssenat dahin, daß es in Wahrheit diesen unbekannten Dritten als Betreiber gar nicht gegeben hat, sondern der Berufungswerber, wie schon von der belangten Behörde als erwiesen angenommen, zur spruchgemäßen Tatzeit selbst der Betreiber des Gastlokals im Haus W 19 gewesen ist.

Die daher festzustellen gewesene Betreibereigenschaft vermag der Berufungswerber auch nicht mit der weiteren Behauptung, er sei "lediglich zeitweise als Hausmeister beschäftigt" und führe nur kleinere Arbeiten aus, in Zweifel zu ziehen. Irgendwelche Bescheinigungsmittel oder Beweisangebote zur Untermauerung seiner Behauptung hat der Berufungswerber jedoch nicht ausgeführt oder angeschlossen. So ließ er unerläutert, seit wann er und mit welchen Vorgaben aufgrund welcher Vereinbarung er für wen als Hausmeister die Obsorge für eben dieses Haus in W 19 übernommen hat. Gegen die Stellung als vorliegend nicht haftbarer "Hausmeister" spricht, anders als der Berufungswerber es deutet, auch, daß der von der belangten Behörde zum Vorfall am 5. Februar 1998 förmlich als Zeuge vernommene M M, sich selbst als Bekannter des W D bezeichnend, aussagte, "Herr D hatte mir gesagt, ich solle aufpassen, bis er zurückkommt" und weiters, daß er "insgesamt ca zehnmal im Lokal des Herrn D" gewesen sei. Der Oö. Verwaltungssenat hält dafür, daß eine solche Ausdrucksweise nach der Lebenserfahrung nicht auf den Hausmeister, sondern auf den "Chef" des Lokals schließen läßt.

Zusammenfassend findet, wie die belangte Behörde, sohin auch der Oö. Verwaltungssenat, keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, daß der Berufungswerber zur Tatzeit als verwaltungsstrafrechtlich haftbarer Betreiber des Nachtlokals "R" anzusehen war; zu Recht wurde er auch in diesem Fall als unmittelbarer Täter in Anspruch genommen.

Aus allen diesen Gründen waren die Schuldsprüche zu beiden Fakten zu bestätigen.

Was hingegen die - vom Berufungswerber nicht bekämpfte - Strafbemessung angeht, hat die belangte Behörde in nachvollziehbarer Weise die Kriterien des § 19 VStG ihrer Ermessensentscheidung zugrunde gelegt und dabei weder mildernde noch erschwerende Umstände gewertet. Der Oö. Verwaltungssenat kann nicht finden, daß die belangte Behörde bei der Festsetzung der mit nur rund einem 1/16 des Strafrahmens ausgewiesenen Geldstrafen ermessensmißbräuchlich vorgegangen wäre.

Die zu verfügen gewesene Sanierung der Spruchteile gemäß § 44a Z3 VStG ist ohne Einfluß auf die Abspruchsgegenstände.

Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Berufungswerber die Beiträge zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der gesetzlich bestimmten Höhe (20 % der je bestätigten Geldstrafe) aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.