VwSen-221607/5/Kon/Pr

Linz, 12.04.1999

VwSen-221607/5/Kon/Pr Linz, am 12. April 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn J. H., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G. St., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom , wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Bestrafte hat 20 % der insgesamt über ihn verhängten Strafen, ds 2.000 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben mit Bescheid der BH Ried i.I. vom , wurde Ihnen gemäß §§ 81, 77, 74 und 359 der Gewerbeordnung 1994 die gewerbepolizeiliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Dieseleigentankanlage für 10.000 l Dieselöl im Standort , auf Parz.Nr. KG, erteilt.

Bei einer Überprüfung der ggst. Betriebsanlage am durch das Bezirksbauamt Ried i.I. wurde festgestellt, daß folgende Bescheidauflagen nicht eingehalten wurden:

1.Sie konnten kein Attest über die ÖVE-gerechte Ausführung der E-Installation vorlegen, obwohl laut Punkt 1. des Bescheides der BH Ried i.I. vom, vorgeschrieben wurde, daß über die ÖVE-gerechte Ausführung der E-Installation ein Attest vorzulegen ist.

2.Am Dieseltank waren weder der Gefahrenhinweis sowie das Rauchverbot noch das Zutrittsverbot für Unbefugte angeschlagen, obwohl laut Punkt 2. des Bescheides der BH Ried i.I. vom, am Tank der Gefahrenhinweis sowie das Rauchverbot und das Zutrittsverbot für Unbefugte anzuschlagen sind.

3.Im Bereich der Schutzzone befindet sich kein 6-kg-Trockenhandfeuerlöscher, obwohl laut Punkt 3. des Bescheides der BH Ried i.I. vom, im Bereich der Schutzzone ein 6-kg-Trockenhandfeuerlöscher ständig bereitzuhaltenhalten ist.

4.Bei der Zapfsäule fehlt die Tropftasse, obwohl laut Punkt 4. des Bescheides der BH Ried i.I. vom, die Zapfsäule in einer Tropftasse aufzustellen ist.

5.Eine 10-m-Schutzzone um den Tank wurde nicht hergestellt und wurde der Tank auch nicht versetzt sowie auch die alternativ auf zwei Seiten geforderte Schutzzonenwand in brandbeständiger Bauweise nicht hergestellt, obwohl laut Punkt 5. des Bescheides der BH Ried i.I. vom um den Tank eine Schutzzone im Umkreis von 5 m herzustellen und der Tank entsprechend zu versetzen oder an zumindest zwei Seiten mit einer Schutzzonenwand in brandbeständiger Bauweise herzustellen ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

zu 1.: § 367 Z.25 Gewerbeordnung (GewO) 1994 iVm. Punkt 1. des Bescheides der BH Ried i.I. vom 28.5.1997, Ge20-9-1997

zu 2.: § 367 Z.25 GewO 1994 iVm. Punkt 2. des Bescheides der BH Ried i.I. vom 28.5.1997, Ge20-9-1997

zu 3.: § 367 Z.25 GewO 1994 iVm. Punkt 3. des Bescheides der BH Ried i.I. vom 28.5.1997, Ge20-9-1997

zu 4.: § 367 Z.25 GewO 1994 iVm. Punkt 4. des Bescheides der BH Ried i.I. vom 28.5.1997, Ge20-9-1997

zu 5.: § 367 Z.25 GewO 1994 iVm. Punkt 5. des Bescheides der BH Ried i.I. vom 28.5.1997, Ge20-9-1997

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß §

Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

2.000,- zu 1. 12 Std. zu 1. 367 Z.25 GewO 1994

2.000,- zu 2. 12 Std. zu 2. zu 1.-5.

2.000,- zu 3. 12 Std. zu 3.

2.000,- zu 4. 12 Std. zu 4.

2.000,- zu 5. 12 Std. zu 5.

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10.000,-- insg. 60 Std. insg.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

je S 200,-- zu 1.-5., somit

1.000 Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000 Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

Hiezu führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen seien. So sei aufgrund einer Überprüfung durch einen Bediensteten des Bezirksbauamtes Ried i.I. am festgestellt worden, daß vom Beschuldigten die im Spruch näher bezeichneten Auflagen des gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I., mit welchem dem Beschuldigten die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Dieseleigentankanlage für 10.000 l Dieselöl im Standort L. erteilt worden sei, nicht erfüllt worden wären. Aufgrund der dadurch begangenen Übertretungen der GewO sei gegen den Beschuldigten am eine Strafverfügung erlassen worden, gegen welche er mit Eingabe vom Einspruch erhoben und die Einleitung des ordentlichen Strafverfahrens beantragt habe. Gleichzeitig habe der Beschuldigte darin erklärt, innerhalb von drei Wochen nach Akteneinsicht eine ausführliche Stellungnahme zum Tatvorwurf abzugeben. Am habe er telefonisch bekanntgegeben, in der gegenständlichen Angelegenheit mit dem zuständigen Gewerbereferenten der belangten Behörde sprechen zu wollen. Dies habe er aber nicht getan. Am sei ein neuerlicher Lokalaugenschein bei seiner Betriebsanlage durchgeführt worden, um festzustellen, ob die vorgeschriebenen Auflagen mittlerweile erfüllt worden seien. Dies wäre aber nicht der Fall gewesen und sei wiederum festzustellen gewesen, daß keine der vorgeschriebenen Auflagen erfüllt worden seien. Der Aktenvermerk vom beinhaltend das Überprüfungsergebnis des Lokalaugenscheines, sei dem Beschuldigten in Form einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht worden, wobei ihm Gelegenheit gegeben worden sei, hiezu binnen zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben. Von dieser Möglichkeit sich zu äußern, habe der Beschuldigte aber keinen Gebrauch gemacht.

Es sei daher von folgender rechtlicher Beurteilung auszugehen gewesen:

Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnung nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 - 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom sei dem Beschuldigten gemäß § 81, § 77, § 74 und § 359 der GewO 1994, die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Dieseltankstelle für 10.000 l Dieselöl im Standort L. Parz.Nr. KG, erteilt worden. In diesem Bescheid seien entsprechend den zitierten gesetzlichen Bestimmungen Auflagen vorgeschrieben worden, welche als bedingte Polizeibefehle zu gelten hätten und bei Inanspruchnahme der erteilten gewerbebehördlichen Genehmigung zu erfüllen seien.

Bei einem durch das Bezirksbauamt Ried i.I. durchgeführten Lokalaugenschein sei festgestellt worden, daß die Auflagen 1-5 des zitierten gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheides nicht erfüllt worden seien. Bei dem ergänzenden Lokalaugenschein am 15.12.1998 sei wiederum festzustellen, daß diese Auflagen zur Gänze nicht erfüllt worden seien.

Hiedurch sei die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen bzw. deren objektive Tatseite als erwiesen anzusehen.

Was die Strafbemessung betreffe, wäre grundsätzlich davon auszugehen gewesen, daß pro Delikt ein Strafrahmen bis zu 30.000 S gesetzlich vorgegeben sei. Die, je Delikt verhängte Strafe von 2.000 S, bewege sich somit im absolut untersten Bereich des Strafrahmens. Aus dieser Überlegung heraus hätten gesonderte Erhebungen betreffend die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten unterbleiben können, da selbst bei einem Einkommen im Bereich des Existenzminimums keine niedrigere Strafe hätte verhängt werden können. Die verhängte Geldstrafe von 2.000 S pro Delikt sei im Hinblick auf den Schutzzweck der vorgeschriebenen Auflagen vor möglichen Gefährdungen sowohl der Umwelt als auch von Personen notwendig gewesen, weshalb die vorliegende Übertretung der Gewerbeordnung als nicht geringfügig einzustufen sei.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Der unter Faktum 1 erhobene Tatvorwurf treffe nicht zu, da bereits zum Zeitpunkt des Lokalaugenscheines am eine ÖVE-gerechte Ausführung der E-Installation vorgelegen sei. Diesem Berufungsvorbringen ist die Ablichtung eines Prüfprotokolles für Blitzschutzanlagen mit Prüfdatum vom beigeschlossen.

Was den Dieseltank (Tatvorwurf Faktum 2) betreffe, so sei noch 1998 sowohl ein Schild mit dem Gefahrenhinweis wie auch mit Rauchverbot und Zutrittsverbot durch Unbefugte angeschlagen worden.

Was Faktum 3 betreffe, sei der Gewerbebehörde ohnehin bekannt, daß sich ein 6 kg-Trocken-Handfeuerlöscher in der ständig geöffneten Garage befände, wobei diese im Bereich der Schutzzone gelegen sei. Dies wäre bereits dem seinerzeitigen Verhandlungsleiter bekannt gewesen.

In bezug auf Faktum 4 führt der Berufungswerber aus, daß, obwohl eine Tropftasse nicht erforderlich sei, weil ein Ölabscheider vorhanden wäre, er trotzdem seitlich eine Tropftasse angebracht hätte. Auch dies sei der Gewerbebehörde bekannt gewesen.

Hinsichtlich Faktum 5 bringt der Berufungswerber vor, daß der Gewerbebehörde bekannt sei, daß das Nachbarhaus unbewohnt sei. Im Bereich der Schutzzone sei außerdem das Nachbarhaus aufgemauert und in deren Bereich habe er eine ca. 5 bis 6 m lange und ca. 80 cm breite Betonziegelwand aufgestellt, die allerdings nicht verputzt sei. Das Nachbarhaus werde demnächst geschliffen, sodaß sich eine Schutzwand überhaupt erübrige. Auch dieser Sachverhalt sei der Gewerbebehörde bekannt.

Die belangte Behörde hat die gegenständliche Berufung unter Anschluß des Verfahrensaktes vorgelegt und im Zuge der Berufungsvorlage eine Gegenschrift erstattet. In dieser wird darauf hingewiesen, daß die Einwände des Beschuldigten betreffend Faktum 1 nicht zutreffen, da zum Tatzeitpunkt 10.10.1998 (Datum des Lokalaugenscheines) kein Attest über die ÖVE-gerechte Ausführung der E-Installation vorgelegen sei. Der Beschuldigte habe die Anlage erst am überprüfen lassen.

Ebenso würden die Ausführungen in der Berufung zu Faktum 2 nichts an der Tatbestandsmäßigkeit ändern, da zum Tatzeitpunkt die Gefahrenhinweise sowie das Rauchverbot und das Zutrittsverbot für Unbefugte eben noch nicht angeschlagen gewesen seien.

Hinsichtlich der übrigen Berufungsausführungen sei festzustellen, daß es sich dabei im wesentlichen um die Frage handelt, ob bestimmte Auflagen notwendig gewesen wären oder nicht. Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen im seinerzeitigen Genehmigungsverfahren seien diese Auflagen aber als notwendig befunden und entsprechend den Bestimmungen der GewO vorgeschrieben worden. Sie seien mit dem diesbezüglichen Genehmigungsbescheid auch in Rechtskraft erwachsen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat die im wesentlichen wiedergegebene Gegenschrift der belangten Behörde dem Beschuldigten mit Schreiben vom 18.3.1999, VwSen-221607/2/Kon/Pr, in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und ihm die Erstattung einer Gegenäußerung innerhalb einer zweiwöchigen Frist ab Erhalt freigestellt. Von dieser Möglichkeit hat der Beschuldigte Gebrauch gemacht und mit Schreiben 7.4.1999 eine Gegenäußerung erstattet.

Von der Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte Abstand genommen werden, da die Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt einen ausreichend ermittelten und unter Beweis gestellten Sachverhalt ergab, vom Beschuldigten die Durchführung einer solchen in der Berufung nicht beantragt wird und die jeweils zu Faktum 1-5 verhängten Strafen den Betrag von 3.000 S nicht übersteigen (§ 51e Abs.3 VStG).

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Unstrittig ist, daß zu dem im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses angeführten Tatzeitpunkt die verfahrensgegenständlichen Bescheidauflagen nicht erfüllt waren und sohin der objektive Tatbestand des § 367 Z25 GewO 1994 hinsichtlich aller angelasteten Fakten (1-5) vorlag. Der Beschuldigte ist darauf hinzuweisen, daß maßgebend der Tatzeitpunkt eben der ist und nicht die Zeitpunkte späterer von der Gewerbebehörde vorgenommenen Lokalaugenscheine. Es ist daher die Frage, ob nach dem wie beispielsweise am vom Beschuldigten die Auflagen erfüllt worden sind oder nicht, in bezug auf die Tatbestandsmäßigkeit unerheblich. Die verfahrensgegenständlichen Bescheidauflagen sind auch so klar abgefaßt, daß der Beschuldigte in seiner Eigenschaft als Konsenswerber jederzeit hätte erkennen müssen, auf welche Weise er ihnen hätte entsprechen müssen. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich auch der Tatvorwurf des angefochtenen Straferkenntnisses, welcher auf die im gewerbebehördlichen Genehmigungs-bescheid vorgeschriebenen Auflagen verweist, als ausreichend im Sinne des § 44a Z1 VStG konkretisiert. Sofern der Beschuldigte mit seinen Berufungsausführungen die Erforderlichkeit einiger dieser Auflagen (Auflagepunkt 3-5) bezweifelt, ist dem zu entgegnen, daß es der Strafbehörde nicht zukommt hierüber zu befinden, sondern von ihr nur im Sinne der Überprüfung der Tatbestandsmäßigkeit festzustellen, ob diese erfüllt wurden oder nicht. Der Beschuldigte hätte allenfalls im Zuge des gewerbebehördlichen Genehmigungsverfahrens gegen die Vorschreibung einzelner Auflagen Einwände erheben können oder wäre deren nachträgliche Aufhebung von ihm zu beantragen gewesen.

Aus diesen Überlegungen heraus erweist sich die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung für voll erfüllt.

Da der Beschuldigte in seiner Berufung auch die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung, daß ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft, nicht erbracht hat, ist auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen als gegeben zu erachten.

Der Schuldspruch der belangten Behörde ist sohin zu Recht ergangen.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschuldigte ist zunächst darauf hinzuweisen, daß jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die von ihr unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG vorzunehmen ist. Ist dies der Fall, übt die Strafbehörde ihr Ermessen im Sinne des Gesetzes aus und handelt sohin nicht rechtswidrig.

Vom unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz war festzustellen, daß auf die Bestimmungen des § 19 VStG beinhaltend die objektiven wie die subjektiven Strafbemessungsgründe von der belangten Behörde ausreichend Bedacht genommen worden ist. Diesbezüglich wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutreffenden Ausführungen in der Begründung des bekämpften Bescheides verwiesen. Aufzuzeigen ist auch, daß der Beschuldigte die Strafhöhe in seiner Berufung im besonderen nicht bekämpft hat und auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß ihm das Strafausmaß wirtschaftlich nicht zumutbar wäre.

Eine Herabsetzung der ohnehin - wie von der belangten Behörde zutreffend angeführt - im untersten Strafrahmen gelegenen Strafen wäre aus spezial- wie auch aus generalpräventiven Gründen nicht vertretbar. Im Zuge des Berufungsverfahrens sind auch keine Strafmilderungsgründe hervorgekommen. Die nachträgliche Erfüllung der Bescheidauflagen kann als solche nicht gewertet werden.

Aus den dargelegten Gründen war der vorliegenden Berufung der Erfolg zu versagen und das angefochtene Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h