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des Landes Oberösterreich
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VwSen-221615/2/Kl/Rd

Linz, 09.05.2000

VwSen-221615/2/Kl/Rd Linz, am 9. Mai 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des S, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisters der Stadt Linz vom 22.3.1999, GZ 502-32/Sta/233/98d, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass es sich bei der vorgeworfenen Tat um ein fortgesetztes Delikt handelt, wofür eine Gesamtgeldstrafe von 5.500 S und eine Gesamtersatzfreiheitsstrafe für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe von 55 Stunden verhängt wird.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 1.100 S (entspricht 79,94 €), ds 20 % der verhängten Strafe, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 22 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 22.3.1999, GZ 502-32/Sta/233/98d, wurden über den Bw elf Geldstrafen in der Höhe von je 500 S, Ersatzfreiheitsstrafe von elf Mal fünf Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagenpunkt 22 des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.6.1979, GZ 601/W-1079/76, verhängt, weil er es als Inhaber und Betreiber des mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.6.1979, GZ 601/W-1079/76, genehmigten Lokales im Standort Linz, und somit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten hat, dass in der oa Betriebsanlage Auflagenpunkt 22 des oa Betriebsanlagengenehmigungsbescheides, dass "die Betriebszeit für das Gastlokal sich nur auf die Zeit von 9.00 Uhr bis 24.00 Uhr beschränken darf" an folgenden Tagen nicht eingehalten wurde:

1) 26.9.1998 um 3.30 Uhr

2) 3.10.1998 um 3.00 Uhr

3) 4.10.1998 um 4.30 Uhr

4) 9.10.1998 um 3.00 Uhr

5) 10.10.1998 um 4.15 Uhr

6) 11.10.1998 um 3.00 Uhr

7) 14.10.1998 um 2.00 Uhr

8) 16.10.1998 um 4.00 Uhr

9) 17.10.1998 um 4.30 Uhr

10) 22.10.1998 um 3.30 Uhr

11) 23.10.1998 um 1.00 Uhr,

indem zu den oa Zeiten Gäste im Lokal anwesend waren und Musik gespielt wurde.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Verfahrens beantragt. Es wurde bestritten, gegen die Betriebszeit für das Lokal verstoßen zu haben. Mit dem Bescheid vom 7.10.1998 habe er die Genehmigung für die Öffnung des Lokals bis 2.00 Uhr Früh erhalten, sodass er ab Rechtswirksamkeit des Bescheides von diesem Recht Gebrauch gemacht habe. Die Glaubwürdigkeit der Vorwürfe wird bestritten, zumal sie von einer Nachbarin offenbar willkürlich aufgelistet wurden, um ihm zu schaden und das Lokal von der Umgebung wegzubekommen.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Für die einzelnen Verwaltungsübertretungen wurde eine 3.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt und es wurde von den Verfahrensparteien eine mündliche Verhandlung in der Berufung nicht ausdrücklich beantragt. Im Übrigen wurde unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet. Es konnte daher von einer Berufungsverhandlung gemäß § 51e Abs.3 Z1 und 3 VStG abgesehen werden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 367 Z25 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Nach der ständigen Judikatur des VwGH ist die Nichteinhaltung vorgeschriebener Auflagen, sofern mehrere gesetzwidrige Einzelhandlungen vorliegen, die durch die Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines (noch erkennbaren) zeitlichen Zusammenhangs sowie des diesbezüglichen Gesamtkonzeptes des Täters stehen, als fortgesetztes Delikt zu werten (VwGH 10.9.1991, 88/04/0311).

4.2. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.6.1979, GZ 601/W-1079/76, wurde die Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Gastlokals in Linz, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Auflagenpunkt 22 ordnet an: "Der Gartenbetrieb darf ohne Musikdarbietung nur während der Zeit von 9.00 Uhr bis 22.00 Uhr durchgeführt werden. Die Betriebszeit für das Gastlokal darf sich nur auf die Zeit von 9.00 Uhr bis 24.00 Uhr beschränken." Dieser Genehmigungsbescheid wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von vom 10.3.1980, Ge-6017/4-1980/In/Sch, unter Vorschreibung ergänzender Auflagen bestätigt.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7.10.1998, GZ 501/W980219e, wurde die Änderung der Betriebsanlage durch Änderung des Betriebszeitendes von 24.00 Uhr auf 2.00 Uhr genehmigt. Dabei wurde in der Begründung festgehalten, dass der Gastgartenbetrieb nicht Gegenstand dieses Änderungsverfahrens war.

Aus einer schriftlichen Anzeige einer Nachbarin vom 30.10.1998 an den Magistrat Linz geht der in das Straferkenntnis aufgenommene Tatvorwurf eindeutig hervor. Es wurde dazu näher ausgeführt, dass selbst bei geschlossener Tür die Musik und die laute Unterhaltung gut zu hören war und daher ein Schlaf unmöglich war. Anlässlich einer niederschriftlichen Einvernahme als Zeugin am 4.2.1999 wurde der Tatvorwurf bekräftigt. Die Zeugin führte aus, dass sie durch Gästelärm, Musik und auch durch das Türgeräusch gestört wurde. Sie wohne im zweiten Stock und sehe auf die Lokaleingangstür hinunter. Am 23.11.1998 bat sie den Bw um ein Gespräch und seitdem sei sie mit der Situation insofern zufrieden, als sie nicht mehr in der Nachtruhe gestört werde. Die Zeugin sagte unter Wahrheitspflicht aus und ist zu ihrer Glaubwürdigkeit noch anzuführen, dass sie auch im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren als Nachbarin Einwendungen erhoben hat und dies zu Auflagenergänzungen in der Berufungsinstanz führte. Der Bw hingegen bestreitet lediglich den Sachverhalt, ohne nähere Ausführungen dahingehend zu machen, wie die Sachlage anders gewesen sei. Es war sein Vorbringen in der Berufung unsubstantiiert. Auch wurden von ihm keine Beweismittel angeführt und namhaft gemacht. Erkundungsbeweise sind aber von der Behörde nicht aufzunehmen. Nach der ständigen Judikatur des VwGH genügt aber ein unsubstantiiertes Bestreiten von Tatsachen nicht, sondern hat der Bw ein konkretisiertes Vorbringen zu machen. Aufgrund des ordnungsgemäß durchgeführten Ermittlungsverfahrens der Behörde erster Instanz war daher der Sachverhalt klar und erwiesen und waren daher weitere Erhebungen - insbesondere im Grunde des mangelhaften Vorbringens des Bw - nicht erforderlich. Es hat daher der Bw einwandfrei den Tatbestand der obzit. Verwaltungsübertretung erfüllt. Auch hat er diese Verwaltungsübertretung subjektiv zu verantworten. Eine Entlastung machte der Bw nicht geltend. Auch kann davon ausgegangen werden, dass er als Gewerbetreibender die Vorschriften für einen Gewerbebetrieb kennt und sich dieser Kenntnis entsprechend verhält. Die Beantragung der Betriebszeitenverlängerung durch den Bw bringt hingegen zum Ausdruck, dass ihm die Unrechtmäßigkeit der Tat, nämlich dass ein Überschreiten des Betriebszeitendes unerlaubt ist, bekannt ist. Indem er keine Vorsorgemaßnahmen getroffen hat, hat er die Verwaltungsübertretung jedenfalls in Kauf genommen.

Mit dem Vorbringen, dass mit Bescheid vom 7.10.1998 die Verlängerung des Betriebszeitendes von 24.00 Uhr auf 2.00 Uhr genehmigt wurde, kommt der Bw insofern nicht zum Erfolg, als dieser Bescheid erst am 27.10.1998 dem Bw zugestellt wurde und daher erst ab diesem Zeitpunkt rechtswirksam wurde. Da die gegenständliche Verwaltungsübertretung aber in einem Zeitraum vor dem 27.10.1998 stattfand, war für den Tatzeitraum eine Genehmigung noch nicht vorhanden.

Im Grunde der oa Judikatur des VwGH ist aber aus dem gegenständlichen Tatvorwurf erkennbar, dass die Überschreitung des Betriebszeitendes entgegen dem Auflagepunkte 22 des Genehmigungsbescheides in kurz aufeinander folgenden Abständen in gleicher Begehungsweise und unter gleichen äußeren Begleitumständen begangen wurde und aufgrund der Kenntnis des Bw über das Verhalten und die fehlenden Vorsorgemaßnahmen ein Gesamtkonzept des Täters erkennbar ist, sodass von einem fortgesetzten Delikt ausgegangen werden kann. Diese Rechtsform schließt aber eine Kumulation von Strafen gemäß § 22 VStG für die Einzeltathandlungen aus. Es war aber im Zuge der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass die Tat in einem längeren Zeitraum regelmäßig begangen wurde, was sich auf die Höhe der Strafe auswirkt. Es ist daher die verhängte Geldstrafe von 5.500 S tat- und schuldangemessen und in Anbetracht des Höchstrahmens von 30.000 S nicht überhöht. Auch wurden die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw berücksichtigt. Auf die Unbescholtenheit wurde Bedacht genommen und erschwerende Umstände wurden nicht zu Grunde gelegt. Mit der festgelegten Geldstrafe ist für den Bw keine Verschlechterung eingetreten.

Es war daher das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld - mit der ausgesprochenen Änderung - als auch hinsichtlich der Strafe zu bestätigen.

5. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, musste gemäß § 64 VStG zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ein Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe, ds 1.100 S, auferlegt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Betriebszeit, Auflage, Überschreitung, Gesamtkonzept, fortgesetztes Delikt, Gesamtstrafe.

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