VwSen-221627/2/Kon/Pr

Linz, 27.09.1999

VwSen-221627/2/Kon/Pr Linz, am 27. September 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn K. G., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. L. J. K. und Dr. J. M., P., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, vom 28.4.1999, Ge96-123-11-1998/Brof, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1, 2. Fall VStG.

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben als verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer (§ 370 Abs.2 GewO.1994) der G.GmbH - die Inhaberin des Handelsgewerbes im Standort St.W. ist - zu vertreten, dass am 11.10.1998 bei der Postautobushaltestelle in A. gegenüber der Kirche das Handelsgewerbe ausgeübt wurde, indem am genannten Standort ein Marktstand errichtet und Süßwaren verkauft wurden, ohne jedoch gemäß § 46 Abs.3 GewO.1994 über die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes in dieser weiteren Betriebsstätte Anzeige bei der ha. Behörde erstattet zu haben.

Da an diesem Standort zum genannten Zeitpunkt keine Veranstaltung, die mit einer größeren Ansammlung von Menschen verbunden ist, d.h. weder eine Markt-, Fest- oder Sportveranstaltung stattfand, kann diese Verkaufstätigkeit auch nicht im Zuge des Marktfahrergewerbes ausgeübt werden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 368 Ziff.1.10 in Verbindung mit § 46 Abs.3 Gewerbeordnung 1994 (GewO.1994), BGBl.Nr. 194/1994 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß §

Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

1.000,-- 24 Stunden 368, Einleitung,

GewO.1994

Weitere Verfügungen (z.B. Anrechnung der Vorhaft, Verfallsausspruch):
-------

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.100,--Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

Hiezu führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, daß der Sachverhalt sowie das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten aufgrund der Anzeige der Gemeinde A. wie auch aufgrund der eigenen Angaben des Beschuldigten als erwiesen anzusehen sei.

Die Rechtfertigung des Beschuldigten sei nicht geeignet gewesen, den Beschuldigten von der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung zu entlasten. Er stelle auch nicht in Abrede, den Verkaufsstand am 11.10.1998 bei der Postautobus-Haltestelle in Alberndorf i.d.R., gegenüber der Kirche, aufgestellt zu haben.

Die zur Last gelegte und im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung sei sohin in objektiver Hinsicht erwiesen.

Bezüglich der Schuldfrage sei festzustellen, daß es dem Beschuldigten mit seinen Rechtfertigungsangaben nicht gelungen sei, der Behörde seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen. Bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt hätte ihm bewußt werden müssen, daß er durch sein Verhalten den Tatbestand einer unbefugten Gewerbeausübung verwirkliche. Bei Unkenntnis der gesetzlichen Bestimmungen - obwohl er als Inhaber von anderen Gewerbeberechtigungen darüber ohnehin hätte Bescheid wissen müssen - hätte er sich über die Gesetzeslage informieren müssen, zumal er ohnehin bei der dafür zuständigen Behörde gewesen wäre.

Schuldausschließungs- oder sonstige Entlastungsgründe hätten nicht gefunden werden können. Ebenso wenig wären Erschwerungs- oder Milderungsgründe festzustellen gewesen.

Nach Abwägung der vorliegenden Umstände sowie in Anbetracht der Tatsache, daß durch die unbefugte Gewerbeausübung die durch die Strafnorm des § 366 Abs.1 Z1 geschützten Interessen der befugten Gewerbetreibenden gefährdet worden seien und ein öffentliches Interesse an der Bekämpfung von unbefugter Gewerbeausübung bestehe, erweise sich die verhängte Geldstrafe, die sich ohnehin im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bewege, als angemessen und auch geeignet, den Beschuldigten von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Bei der Strafbemessung sei auf die ermittelten Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse Rücksicht genommen worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und diese mit inhaltlicher und formeller Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses begründet.

Hiezu führt er im wesentlichen unter Punkte 1 - 3 aus:

ad 1.

Der Tatvorwurf im Schuldspruch entspreche nicht dem Gebot des § 44a Z1 VStG, da daraus nicht erkennbar sei, daß der Beschuldigte einem Mitarbeiter, der den Verkaufsstand in der im Straferkenntnis inkriminierten Weise aufgestellt habe, vorsätzlich dazu bestimmt habe, den angelasteten Sachverhalt zu verwirklichen.

Weder aus dem Tatvorwurf noch aus der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses gehe ausreichend klar hervor, daß er Kenntnis von der im Tatvorwurf angeführten Tätigkeit seines Mitarbeiters gehabt habe. Eine Deutung des Tatvorwurfes dahingehend, daß dem Beschuldigten - was der belangten Behörde offenbar vorschwebte - die Tat auf Grundlage des § 5 Abs.1 VStG angelastet werden sollte, nämlich durch Fahrlässigkeit aufgrund unzureichender Kontrolle des Erfüllungsgehilfen, widerspreche als zu seinen Lasten gehend, strafrechtlichen Grundsätzen.

ad 2.

Die belangte Behörde hätte in rechtlicher Hinsicht auch davon ausgehen müssen, daß im gegenständlichen Fall eine Veranstaltung im Sinne des § 50 Abs.1 Z10 GewO 1994 stattgefunden habe und somit ein Anlaß vorgelegen sei, der mit einer größeren Ansammlung von Menschen verbunden gewesen wäre, sodaß er als Inhaber einer Marktfirantengewerbeberechtigung den Kleinverkauf von Lebensmitteln und Verzehrprodukten bzw. sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten üblicherweise angeboten würden, berechtigterweise hätte vorübergehend ausüben können.

Der besondere Anlaß sei in der Zeit zwischen Früh- und Spätmesse gelegen. Die belangte Behörde hätte in Entsprechung seiner diesbezüglichen rechtfertigenden Äußerung vom 19.3.1999 feststellen müssen, daß er den Verkaufsstand am besagten Standort nicht selbst aufgestellt habe und davon auch keine Kenntnis gehabt habe. Anderslautende Beweisergebnisse hätten sich im Verfahren der belangten Behörde nicht ergeben, sodaß zu seinen Lasten auch nicht hätte davon ausgegangen werden dürfen, daß er Kenntnis von diesen Umständen gehabt habe. Es werde daher die Negativfeststellung zu treffen beantragt, daß der Beschuldigte eben keine Kenntnis davon hatte, daß an dem besagten Tag, an der besagten Stelle, von seinem Mitarbeiter ein Verkaufsstand aufgestellt worden sei. Die Feststellungen der belangten Behörde reichten für eine rechtliche Beurteilung nicht aus. Im Sinne seiner unstrittigen Rechtfertigung, wonach zum damaligen Zeitpunkt lt. Mitteilung seines Mitarbeiters eine größere Menschenansammlung vorhanden gewesen wäre, hätte die belangte Behörde in Entsprechung dieser Rechtfertigung mangels anderslautender Beweisergebnisse auch die Feststellung treffen müssen, daß eine größere Menschenansammlung zum Tatzeitpunkt vorhanden gewesen wäre und daß letztlich der Verkauf von Süßwaren aus Anlaß von Messen bereits im Zusammenhang mit derartigen Menschenansammlungen üblicherweise durchgeführt werde.

ad 3.

Vorsichtsweise werde im Rahmen der Berufung die Einvernahme der Frau W. G. als Zeugin per Adresse des Beschuldigten beantragt, welche von der belangten Behörde trotz entsprechenden Antrages vom 15.1.1999 nicht einvernommen worden sei. Die Einvernahme der genannten Zeugin wäre aber zum Beweis seines Vorbringens in der Rechtfertigung entscheidungswesentlich gewesen. Durch die Nichtstattgabe dieses Beweisantrages sei er in seinen Verfahrensrechten beschnitten worden.

Der Berufungswerber stellt nachstehende Berufungsanträge:

1. Der gegenständlichen Berufung gegen das angefochtene Straferkenntnis vom 28.4.1999 Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren gegen K. G. einzustellen sowie auszusprechen, daß aufgrund der Verfahrensergebnisse für den Beschuldigten K. G. auch sämtliche Verfahrenskostenbeiträge entfallen, in eventu

2. der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen werden.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Vorwegnehmend ist festzuhalten, daß eine unzureichende Tatkonkretisierung im Sinne des § 44a Z1 VStG, wie sie unter Punkt 1 der Berufung eingewendet wird, nicht vorliegt.

Der Berufungswerber stützt diesen Einwand im wesentlichen darauf, daß der Tatvorwurf keine Ausführungen über die Verschuldensform beinhalte.

Dieser Einwand geht im gegenständlichen Fall insoferne ins Leere bzw. wäre nur dann berechtigt, wenn dem Berufungswerber deliktisches Handeln durch Dritte vorgeworfen worden wäre. Nur dann wäre die vorsätzliche Veranlassung oder vorsätzliche Erleichterung im Sinne des § 7 VStG ein in den Tatvorwurf aufzunehmendes Tatbestandselement, dessen Vorliegen auch von der Behörde hätte bewiesen werden müssen.

Der Vorwurf mittelbarer Täterschaft im Sinne des § 7 VStG ist aber dem Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses keinesfalls zu entnehmen, vielmehr ist aus dem Wortlaut im Tatvorwurf: "...... zu vertreten, daß am 11.10.1998" dem Berufungswerber entgegen seinem Bestreiten in der Berufung, Fahrlässigkeit im Sinne des § 5 Abs.1 VStG angelastet wird. Das Vorliegen dieser Schuldform wäre dadurch vorgelegen, als der Berufungswerber in seiner Eigenschaft als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer (§ 370 Abs.2 GewO 1994) nicht durch ausreichende Kontrolle dafür gesorgt hätte, daß den Bestimmungen der §§ 46 Abs.2 und 345 Abs.4 GewO 1994 entsprochen worden wäre.

Dessen ungeachtet, erweist sich die vorliegende Berufung hinsichtlich der unter Punkt 2 erhobenen Einwände als begründet.

Gemäß § 50 Abs.1 Z10 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende insbesondere soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, im Rahmen ihres Gewerbes bei Festen, sportlichen Veranstaltungen, Landesausstellungen oder sonstigen Anlässen, die mit größeren Ansammlungen von Menschen verbunden sind, den Kleinverkauf von Lebensmitteln, Verzehrprodukten und sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten üblicherweise angeboten werden, vorübergehend ausüben, jedoch nicht im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus.

Anzumerken ist, daß gemäß § 275 leg.cit. diese Berechtigung auch den Inhabern des Gewerbes: "Marktfirant" zukommt.

Im vorliegenden Fall war zu prüfen, ob der Einwand des Berufungswerbers, wonach ein sonstiger Anlaß im Sinne des § 50 Abs.1 Z10 leg.cit. bzw. § 275 leg.cit. zum Tatzeitpunkt bestanden hat oder nicht.

Dieser sonstige Anlaß bestand nach Ansicht des Berufungswerbers darin, daß, wie sich auch aus der Aktenlage ergibt, am Vorfallstag - es handelte sich um Sonntag, den 11.10.1998 - in der dem Verkaufsstand gegenüberliegenden Kirche zwei Gottesdienste abgehalten wurden. Der sonstige Anlaß erstreckte sich dabei auf die Zeit zwischen Früh- und Spätgottesdienst.

Seitens des unabhängigen Verwaltungssenates wird hiezu bemerkt, daß der Begriff "sonstige Anlässe, die mit größerer Ansammlung von Menschen verbunden sind" weder im Gesetzestext der Gewerbeordnung 1994 noch in den Materialien hiezu näher umschrieben ist. In den erläuternden Bemerkungen zur Gewerberechtsnovelle 1992 ist lediglich angeführt, daß hiezu auch Veranstaltungen wie etwa Autorenlesungen, Kongresse und Seminare zählen. Der Verwaltungsgerichtshof hat hiezu in dem Erkenntnis vom 27.6.1995, 95/04/0065, ausgesprochen, daß ein "sonstiger Anlaß" dann gegeben ist, wenn sich eine größere Ansammlung von Menschen gebildet hat, die mit einer der genannten Veranstaltungen im Zusammenhang steht (arg.: "verbunden"). Wie der Verwaltungsgerichtshof dabei weiters festhält, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, daß etwa Dauer oder Name der Veranstaltung allein dafür entscheidend wären, ob ein "sonstiger Anlaß" vorliegt oder nicht.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist aber auch darauf Bedacht zu nehmen, daß aus dem Blickwinkel des (Verwaltungs)strafrechtes das Tatbestandselement "sonstige Anlässe" als Begriff nicht zu Lasten des Beschuldigten - im vorliegenden Fall restriktiv - ausgelegt werden darf. Festzuhalten ist jedenfalls, daß sich anhand des Gesetzeswortlautes (§ 50 Abs.1 Z10 GewO 1994) wie auch der vorerwähnten Gesetzesmaterialien und auch aus der zitierten Judikatur keine Anhaltspunkte finden lassen, wonach eine Subsumtion des dem Tatvorwurf zu Grunde liegenden Geschehens (Sonntagsmessen gegenüber dem Verkaufsstand), unter das Tatbestandsmerkmal "sonstige Anlässe, die mit größeren Ansammlungen von Menschen verbunden sind" ausgeschlossen wäre. Ergänzend ist hiezu auch festzuhalten, daß das Vorliegen des Tatbestandes des § 50 Abs.1 Z10 auch nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob tatsächlich eine größere Ansammlung von Menschen zum Tatzeitpunkt bestanden hat oder nicht, weil dieser Umstand im einzelnen nicht vorhergesehen werden kann. Für das Vorliegen des Tatbestandes des § 50 Abs.1 Z10 leg.cit. ist vielmehr entscheidend, daß das als sonstiger Anlaß zu qualifizierende Geschehen seiner Natur nach in aller Regel mit einer größeren Ansammlung von Menschen verbunden ist. Daß sich vor und nach sonntäglichen Gottesdiensten in der unmittelbaren und auch näheren Umgebung des Gottesdienstgebäudes in aller Regel eine größere, aus den Kirchenbesuchen bestehende Menschenansammlung bildet, kann wohl als Erfahrenstatsache angesehen werden.

Da der Verkaufsstand des Berufungswerbers auch in einem örtlichen Zusammenhang mit dem so vorgelegenen "sonstigen Anlaß" stand (gegenüber der Kirche) und dem Tatvorwurf weiters auch nicht zu entnehmen ist, daß die Verkaufstätigkeit darüber hinaus angedauert hätte, bildet das dem Berufungswerber angelastete Verhalten jedenfalls nicht den Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.2 VStG und § 65 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beschlagwortung: "sonstige Anlässe" iSd § 50 (1) Z10 bzw. § 275 GewO 1994 dürfen nicht zu Lasen des Beschuldigten eng ausgelegt werden.