Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221628/22/Le/Ri

Linz, 29.12.1999

VwSen-221628/22/Le/Ri Linz, am 29. Dezember 1999

DVR.0690392

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E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des Karl K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph R, S, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 3.5.1999, Zl. Ge-1180/97, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF, iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z1, 51 Abs.1, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 3.5.1999 wurde über den nunmehrigen Berufungswerber wegen Übertretung des § 127 Z19 iVm § 366 Abs.1 Z1 Gewerbeordnung 1994 (im Folgenden kurz: GewO) eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 96 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach Außen berufenes Organ der Firma "W" Bau GmbH in S, E Straße 41, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass insgesamt 10 näher bezeichnete jugoslawische bzw bosnische bzw kroatische Staatsbürger in der Zeit vom 11.8.1997 bis zum 16.9.1997 bzw am 16.9.1997 bzw am 1.12.1997 der Firma A Baugesellschaft mbH zur Verfügung gestellt (überlassen) wurden, ohne dass die Firma "W" Bau GmbH die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung besaß.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 20.5.1999, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis - in eventu nach Durchführung einer Verfahrensergänzung - ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Verwaltungsstrafe herabzusetzen.

Zur Begründung dafür machte der Berufungswerber Verfahrensmängel im erstinstanzlichen Verfahren geltend. In rechtlicher Hinsicht führte er aus, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorlag und selbst dann, wenn dies der Fall gewesen wäre, diese Arbeitskräfteüberlassung nicht regelmäßig ausgeübt worden wäre. Er behauptete, es wäre nicht ausreichend geklärt worden, ob ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt war. Schließlich kritisierte er die Strafbemessung.

3. Der Magistrat der Stadt Steyr hat die Berufung und den zu Grunde liegenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Zur vollständigen Klärung der Sach- und Rechtslage hat der Unabhängige Verwaltungssenat am 25. November 1999 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

Diese Verhandlung wurde gleichzeitig mit dem Verfahren über die Bestrafungen nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz durchgeführt.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die Unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder.

Da im vorliegenden Verfahren der Berufungswerber mit einer Geldstrafe in Höhe von 10.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied berufen.

4.2. Wie bereits unter 3. ausgeführt, führte der Unabhängige Verwaltungssenat am 25.11.1999 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, bei der auch Verhandlungsgegenstand die Bestrafungen nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz waren.

Mit dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 20.12.1999, VwSen-250802/17/Lg/Bk, wurde festgestellt, dass es sich im vorliegenden Fall um eine Arbeitskräfteüberlassung handelte.

Für das weitere Verfahren ist somit davon auszugehen, dass eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag.

4.3. Der gegenständliche Tatvorwurf bezieht sich jedoch nicht nur darauf, ob Arbeitskräfte überlassen wurden, sondern darauf, ob diese Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt wurde. Es sind daher die Voraussetzungen der GewO für die Überlassung von Arbeitskräften einer näheren Betrachtung zu unterziehen:

§ 257 Abs.1 GewO normiert, dass die Zur-Verfügung-Stellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (Überlassung von Arbeitskräften) der Bewilligungspflicht unterliegt.

Abs.2 leg.cit. regelt Ausnahmen von dieser gesetzlichen Bewilligungspflicht:

"(2) Der Bewilligungspflicht unterliegen nicht

1. die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften an Beschäftiger, welche die gleiche Erwerbstätigkeit wie der Überlasser ausüben, unter der Voraussetzung, dass der Charakter des Betriebes des Überlassers gewahrt bleibt, bis zur Höchstdauer von sechs Monaten im Kalenderjahr, wobei auch die Zeiten nacheinander folgender Überlassungen verschiedener Arbeitskräfte zusammenzuzählen sind; ..."

Die Voraussetzungen zur Anwendung dieser Ausnahmebestimmungen scheinen im vorliegenden Fall erfüllt:

Wie bereits aus dem angefochtenen Straferkenntnis hervorgeht, wurde ein Arbeiter in der Zeit von 11.8.1997 bis zum 16.9.1997, vier Arbeiter am 16.9.1997 und fünf Arbeiter am 1.12.1997 von der Firma W Bau GesmbH an die Firma A Baugesellschaft mbH überlassen.

Diese beiden Firmen übten die gleiche Erwerbstätigkeit wie die Firma W Bau aus, nämlich die Durchführung von Bauarbeiten (Hochbauarbeiten). Es gab keine Anzeichen dafür, dass der Charakter des Betriebes der W Bau sich durch diese Arbeitskräfteüberlassung geändert hätte und es gibt auch keinen Hinweis darauf, dass die Arbeitskräfteüberlassung die Höchstdauer von nur sechs Monaten im Kalenderjahr 1997 überschritten hätte. Vorgeworfen wurden im angefochtenen Straferkenntnis lediglich wenige Tage.

Damit aber ist der Tatbestand des § 257 Abs.2 GewO erfüllt, der eine Ausnahme von der in Abs.1 leg.cit. angeordneten generellen Bewilligungspflicht vorsieht.

Dies hat zur Folge, dass die Arbeitskräfteüberlassung nicht gewerbsmäßig erfolgte.

Damit aber ist der Tatbestand des § 366 Abs.1 Z1 GewO nicht erfüllt und das Verhalten des Berufungswerbers im gegenständlichen Fall nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 nicht strafbar.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Wird ein Strafverfahren eingestellt, so sind gemäß § 66 Abs.1 VStG die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen.

Damit war der Verfahrenskostenausspruch der belangten Behörde aufzuheben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäß § 65 VStG dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. L e i t g e b

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