VwSen-221636/18/Kon/Pr

Linz, 23.12.1999

VwSen-221636/18/Kon/Pr Linz, am 23. Dezember 1999

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des K. J. G., vertreten durch die Rechtsanwälte OEG Dr. E. & Mag. P., L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2.6.1999, Ge96-228-1998/EW, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach öffentlich mündlicher Verhandlung vom 14.12.1999, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Beschuldigte für die angelastete Verwaltungsübertretung nicht in seiner Eigenschaft als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "K. G. Planungsbüro GesmbH", sondern als eigenverantwortlicher Täter persönlich zu bestrafen ist.
2. Der Bestrafte hat 3.000 S (entspricht  218,02 €) als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu zahlen.

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte der Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 iVm § 127 Z4, § 202 Abs.1 und § 1 Abs.2 bis 4 iVm § 5 Abs.2 Z2 GewO 1994, BGBl.Nr. 194/1994 idF BGBl.Nr. 201/1996 und BGBl. I Nr. 116/1998, für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994 eine Geldstrafe von 15.000 S, im Falle deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen verhängt, weil er es in seiner Eigenschaft als gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der "K. G. Planungsbüro GesmbH", zu verantworten habe, dass von der oben angeführten Gesellschaft für die Familie P. u. I. F. sowie F. u. I. B., in der Zeit vom 15.2.1998 bis 10.6.1998 auf Namen und Rechnung der "K. G. Planungsbüro Gesellschaft m.b.H.", Baumeistertätigkeiten entgeltlich und in Ertragserzielungsabsicht für das Bauvorhaben B./F. in N. durchgeführt wurden (Auftragsbestätigung vom 14.4.1998 über ATS 350.000,-- brutto für: Nivellieren des neuen Gebäudes, Erdaushub samt Abtransport und Verteilen des Aushubmaterials; Rollierung, ca. 20 cm stark; Kanalisation samt Arbeit und Material; Bodenplatte abgeschalt, inkl. Bewehrung, Schalung und Beton B225; Ziegelmauerwerk für Kellergeschoss, inkl. Arbeit und Material; Zwischenwände in Arbeit und Material).

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 10 % der Strafe, ds 1.500 S, als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Was die objektive Tatseite betrifft, führt die belangte Behörde hiezu im Wesentlichen unter Hinweis auf die Bestimmungen der §§ 366 Abs.1, 127 Z4 und 1 Abs.1 bis 4 GewO 1994 begründend aus, dass vor allem aufgrund der vom Zeugen F. B. vorgelegten Unterlagen feststehe, dass der Beschuldigte durch den im Spruch detailliert angeführten Sachverhalt den Tatbestand einer unbefugten Ausübung des Baumeistergewerbes verwirklicht habe, da die K. G. Planungsbüro GesmbH nicht im Besitze einer entsprechenden Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe gewesen wäre. Die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung sei sohin als erwiesen anzusehen.

In Bezug auf das Vorliegen der subjektiven Tatseite führt die belangte Behörde unter Hinweis auf § 5 Abs.1 VStG aus, dass mangels Rechtfertigungsangaben vom Vorliegen des Verschuldens auszugehen gewesen wäre.

Das Strafausmaß begründend hält die belangte Behörde fest, dass auf die Bestimmungen des § 19 Abs.1 VStG Bedacht genommen worden sei und ein öffentliches Interesse an der Bekämpfung von unbefugter Gewerbeausübung und Hintanhaltung der Schädigung von volkswirtschaftlichen Interessen bestehe. Nicht zuletzt würden hierdurch befugte Gewerbetreibende konkurrenziert und durch eine offensichtlich unsachgemäße Ausführung der Arbeiten auch der Auftraggeber geschädigt.

Strafmildernde Gründe hätten nicht gefunden werden können; straferschwerend wäre zu werten gewesen, dass der Beschuldigte wegen unbefugter Gewerbeausübung bereits rechtskräftig bestraft worden sei.

Mangels entsprechender Angaben des Beschuldigten sei bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von 15.000 S bei sonstiger Vermögenslosigkeit und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen worden.

Die Verhängung der Strafe in dieser Höhe sei notwendig gewesen, um den Beschuldigten im Sinne der Spezialprävention von weiteren Übertretungen der Gewebeordnung abzuhalten. Im Hinblick auf die Notwendigkeit einer rigorosen Bekämpfung von Schwarzarbeit zur Hintanhaltung von volkswirtschaftlichen Schäden sei die verhängte Strafe auch dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat angemessen.

Das angefochtene Straferkenntnis wurde lt. im Akt erliegenden Rückschein (RSb) dem Beschuldigten durch Hinterlegung am 6.10.1999 beim Zustellpostamt 4501 zugestellt. Die dagegen erhobene Berufung wurde lt. Poststempel am 24.6.1999 zur Post begeben und erweist sich daher als rechtzeitig.

Zur Begründung seiner Berufung bringt der Beschuldigte im Wesentlichen vor, dass er von Herrn B. mit der Planung des Bauvorhabens beauftragt worden sei und dieses Vorgehen soweit auch gewerberechtlich gedeckt gewesen wäre. Sodann habe Herr B. das Bauvorhaben so billig wie möglich durchführen wollen und habe er (Beschuldigter) sich als Person und nicht als handelsrechtlicher Geschäftsführer der "K. G. Planungsbüro GesmbH" bereit erklärt, die Bauarbeiten durchzuführen. Es liege die Betonung darauf, dass er, K. J. G., als Person und nicht die GesmbH die Bauarbeiten durchgeführt habe. Somit könne es zu keinerlei Haftung von ihm als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GesmbH kommen.

Vielmehr sei es so gewesen, dass die Bauherrschaft, im Wunsche möglichst billig zu bauen, darauf gedrängt habe, dass die Arbeiten durch ihn durchgeführt wurden. Es sollte ausdrücklich keine dritte Person eingeschaltet werden. Dadurch hätte sich aber die Bauherrschaft selbst der Beihilfe und Anstiftung gemäß § 7 VStG schuldig gemacht. Sein alleiniges Verschulden liege darin, Arbeiten durchgeführt zu haben und auf ausdrücklichen Wunsch des Bauherrn F. B. eine Auftragsbestätigung von einer Firma ausgestellt zu haben, damit Herr B. Gewährleistungsansprüche habe. Dies alles sei auf ausdrücklichen Wunsch von Herrn B. geschehen.

Die Firma "K. J. G. Planungsbüro GesmH" habe dieses Bauvorhaben nicht

durchgeführt, sondern lediglich eine Auftragsbestätigung geschrieben. Gearbeitet habe er (der Beschuldigte) selbst. Da er die Arbeiten als Person durchgeführt habe und gegen ihn bis dato kein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden sei, sei das Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn somit verjährt. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. G. Planungsbüro GesmbH könne er nicht belangt werden, da diese Firma niemals tätig geworden sei.

In Bezug auf die Strafhöhe bringt der Beschuldigte vor, dass diese zu hoch bemessen sei. Er beziehe ein Einkommen von 15.000 S aus der "K. J. G. Planungsbüro GesmbH", da diese bereits seit einem Jahr stillgelegt sei und nichts mehr unternehme. Sein Einkommen betrage zur Zeit 7.000 S.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in der gegenständlichen Angelegenheit eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 14.12.1999 unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Das Beweisverfahren im Rahmen dieser öffentlichen mündlichen Verhandlung bestand in der Vernehmung des Beschuldigten; die Einvernahme der geladenen Zeugen hat sich als entbehrlich erwiesen und wurde auch von Beschuldigtenseite darauf verzichtet.

Aufgrund der Verhandlung ist von nachstehendem Sachverhalt auszugehen:

Der Beschuldigte hat für die Bauherrschaft den Einreichplan namens der Planungsbüro GesmbH K. G. verfasst. Die Arbeiten im Umfang des Tatvorwurfes wurden vom Beschuldigten vorgenommen, der im Tatzeitraum 15.4.1998 bis 10.6.1998, wie von ihm eingestanden, auch nicht im Besitz einer Baumeistergewerbeberechtigung gewesen ist. Der Beschuldigte hat für diese Tätigkeiten von den Bauherren Ehegatten B. insgesamt den Betrag von 350.000 S zum Ankauf der Baumaterialien erhalten. Weiters beinhaltete dieser Betrag auch das Entgelt für die vom Beschuldigten geleistete Arbeit. Dieses Entgelt hat der Beschuldigte persönlich versteuert, sodass es wirtschaftlich nicht der Planungs GesmbH, sondern ihm als natürliche Person zugeflossen ist. Wie der Beschuldigte bei der mündlichen Verhandlung vorbrachte, umfasste sein Arbeitsauftrag nur die Errichtung des Rohbaues ohne Dach, wobei er im Zuge dieses Auftrages das Mauerwerk selbst errichtet hat. Die weiteren Ausbauarbeiten wurden sodann von einer Firma Kurz vorgenommen, deren Bezahlung durch den Beschuldigten erfolgte. Nach Angaben des Beschuldigten standen die Bauherren B. und F. zur genannten Firma in keiner Rechtsbeziehung.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 127 Z4 GewO 1994 darf das gebundene Gewerbe eines Baumeisters erst nach Erlangung einer Bewilligung ausgeübt werden.

Gemäß § 202 Abs.1 ist der Baumeister berechtigt,

1. Hochbauten zu planen,
2. Hochbauten zu leiten,
3. Hochbauten nach Maßgabe des § 201 Abs.4 und des Abs.3 auch auszuführen (GR Nov 1997).

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs.2 leg.cit. wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit. liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Gemäß § 1 Abs.4 leg.cit. gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann, oder wenn sie längere Zeit erfordert.

Zunächst ist festzuhalten, dass die vom Beschuldigten unstrittig vorgenommenen Tätigkeiten lt. Schuldspruch dem bewilligungspflichtig gebundenen Gewerbe des Baumeisters im Sinne des § 127 Z4 GewO 1994 vorbehalten sind. Erwiesen und im Übrigen auch unbestritten ist weiters, dass der Beschuldigte im Tatzeitraum nicht im Besitze einer entsprechenden Gewerbeberechtigung war. Die Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 leg.cit. der inkriminierten Tätigkeit dadurch, dass diese selbständig, regelmäßig und mit Ertragsabsicht erfolgte (§ 1 Abs.3 bis 5 leg.cit), wurde von der belangten Behörde zutreffend und eingehend im angefochtenen Erkenntnis begründet. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis verwiesen. Im Übrigen hat sich die Gewerbsmäßigkeit der inkriminierten Tätigkeit auch in der öffentlichen Verhandlung am 14.12.1999 bestätigt. So hat der Beschuldigte mit den von der Bauherrschaft erhaltenen 350.000 S, mit denen auch seine Arbeitsleistung entgolten wurde, die Baumaterialien eingekauft und die Fa. K., welche in der Folge die Ausmauerungsarbeiten übernahm, bezahlt. Daraus folgt, dass er die inkriminierte Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr durchführte. Aus der Inempfangnahme

des Betrages von 350.000 S von der Bauherrschaft, welcher ein Bruttoentgelt darstellt, ergibt sich die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Das Kriterium der Regelmäßigkeit ist - wie bereits von der belangten Behörde zutreffend festgestellt - durch die Dauer der inkriminierten Tätigkeit gegeben.

Mag es auch, wie vom Beschuldigten behauptet, zutreffen, dass das erwähnte Entgelt von 350.000 S nicht der K. G. Planungsbüro GesmbH, zugeflossen ist, sondern ihm persönlich, so steht dieser Umstand seiner Verfolgbarkeit nicht entgegen. Er kann daher auch nicht als eigenverantwortlicher Täter Verfolgungsverjährung gegen seine Bestrafung einwenden. Ob nämlich der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung - wie sich dies im Berufungsverfahren ergeben hat - oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft zu verantworten hat, ist nicht Sachverhaltselement der ihm zur Last gelegten Übertretung, sondern im Zusammenhang mit der Rechtsbeurteilung ein die Frage der Verantwortlichkeit der von Anfang an als Beschuldigte angesprochenen Person betreffendes Merkmal, das aber auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG ohne Einfluss ist. Es liegt daher keine Verjährung vor und stellt auch keine Tatauswechslung oder Überschreitung der Berufungssache dar, wenn dem Beschuldigten erstmals im Berufungsbescheid, und zwar nach Ablauf der Frist des § 31 Abs.2 VStG, vorgeworfen wird, die Übertretung in eigener Verantwortung und nicht als zur Vertretung nach außen berufenes Organ begangen zu haben (siehe VwGH verstärkter Senat 16.1.1987, Slg. 12375 A, 30.1.1996, 95/11/0087 u.v.a.; angeführt in Hauer/Leukauf, Handbuch des Österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 808f).

Es war sohin dem Unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz möglich, den zu Recht ergangenen Schuldspruch der belangten Behörde mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung zu vertreten hat.

Festzuhalten ist auch, dass der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte auch im Berufungsverfahren die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, nicht erbracht hat.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschuldigte ist zunächst darauf hinzuweisen, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Beachtung der Bestimmungen des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die belangte Behörde hat, wie sich aus ihren begründenden Ausführungen zur Strafhöhe ergibt, sowohl auf die subjektiven wie auch auf die objektiven Strafbemessungskriterien im Sinne des § 19 VStG ausreichend Bedacht genommen. Der verhängten Geldstrafe von 15.000 S - dies entspricht ca. einem Drittel des gesetzlichen Strafrahmens - mag sicherlich im Hinblick auf die Tatumstände ein strenger Maßstab zugrunde liegen, eine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafbemessung verbindet sich aber damit nicht.

Aus den dargelegten Gründen war der Berufung insgesamt der Erfolg zu versagen und wie im Spruch zu entscheiden.

II. Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet (= 20% der verhängten und bestätigten Geldstrafe).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner