VwSen-221654/2/Kon/Pr

Linz, 06.11.2000

VwSen-221654/2/Kon/Pr Linz, am 6. November 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn H. L., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B. B., L., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23.9.1999, GZ: 100-1/16-330079700, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 142 Abs.1 GewO 1994 für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 366 Abs.1 Z1 leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 1) verhängt.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben laut einer Anzeige von Organen des Gesundheitsamtes, Abt. Lebensmittelpolizei, des Magistrates der Landeshauptstadt Linz, sowie der Feststellung der Gewerbebehörde des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu verantworten, dass - zumindest am 26.5.1998 um 21.50 Uhr im Standort Linz, das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets (Gaststättenbetrieb "Läufer") ausgeübt, indem dort im Zusammenhang mit der Veranstaltung "Kunst und Kommunikation" an Gäste bzw. Besucher entgeltlich Getränke ausgeschenkt wurden, ohne dass Sie im Besitz einer dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung waren."

In Entscheidung über die dagegen rechtzeitig erhobene Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Nach Abs.3 liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (siehe z.B. Erkenntnis 22.4.1997, 97/04/0009) zu dieser Bestimmung dargelegt hat, ist, um den Anforderungen dieser Gesetzesstelle zu entsprechen, im Spruch die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass unter anderem die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird.

Diesen, im § 44a Z1 VStG gründenden Erfordernissen entspricht der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses insoferne nicht, weil es hiezu der Darstellung jenes konkreten Verhaltens des Berufungswerbers bedurft hätte, durch das nach Meinung der belangten Behörde das Gastgewerbe im Standort Linz, in der Betriebsart eines Buffets unter Bedachtnahme auf die im § 1 Abs.2 GewO 1994 normierten Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit einer Tätigkeit ausgeübt wurde.

Diese Darstellung des konkreten Tatverhaltens ist im vorliegenden Fall insoferne nicht gegeben, da anhand des wiedergegebenen Tatvorwurfes nicht ersehbar ist, dass der Beschuldigte die inkriminierte und durch die Anführung der Betriebsart auch ausreichend dargestellte Gewerbsausübung in der Absicht betrieben hätte, daraus einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Hiezu wäre nämlich erforderlich gewesen, den Preis zumindest eines der entgeltlich ausgeschenkten Getränke anzuführen, um beurteilen zu können, ob in Anbetracht des üblicherweise geltenden Einkaufspreises der Beschuldigte einen Gewinn zu erzielen vermocht hätte oder nicht. Die Anführung der Entgeltlichkeit beweist für sich allein nämlich noch nicht, dass Ertragsabsicht vorlag (Kinscher-Sedlak FN 23 und 24 zu § 1 Abs.2 GewO 1994).

Bemerkt wird, dass das Tatverhalten im Übrigen auch nicht ausreichend in Ansehung der Tatbestandsmerkmale Selbständigkeit und Regelmäßigkeit umschrieben ist.

Da, wie sich aus der Aktenlage ergibt, auch der Tatvorwurf in der Strafverfügung vom 14.10.1998 als erste und einzige Verfolgungshandlung den gleichen Mangel aufweist, war der Schuldspruch einer Sanierung nicht mehr zugänglich.

Da schon aus diesen Gründen das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war, war eine Prüfung, ob dem Beschuldigten die Tat in seiner Eigenschaft als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der ÖH anzulasten ist oder nicht, entbehrlich.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h